Sentencia CIVIL Nº 959/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1979/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2018/0001903

Recurso de Apelación 1979/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 252/2018

APELANTE:Dña. Eloisa

PROCURADORA: Dña. SARA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

APELADO:D. Secundino

PROCURADORA: Dña. MARÍA SALUD JIMÉNEZ MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

____________________________________________________

En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 252/2018, ante el Juzgado de Mixto nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Eloisa, representada por la Procuradora doña Sara Martínez Rodríguez.

De otra, como apelado, don Secundino, representado por la Procuradora doña María Salud Jiménez Muñoz.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de divorcio formulada por el procurador Sra. Jiménez Muñoz, en representación de D. Secundino contra Doña Eloisa representado por el procurador Sr. Largo López, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto:

1º.- Respecto de la patria potestad, guarda, régimen de visitas de los menores y uso del domicilio familiar.

Guarda y custodia compartida por periodos semanales desde el domingo a las 18 horas.

En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con los menores la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores.

Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

a) Vacaciones de Navidad. - Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad. De esta forma, los hijos pasarán con cada uno de los progenitores uno de los dos periodos que se establecen a continuación: o Primer periodo. - desde la salida del centro escolar el día de inicio de las vacaciones escolares, conforme al calendario escolar vigente en la Comunidad de Madrid, o Segundo periodo, desde las 21:00 horas el día 30 de diciembre hasta el día de comienzo de las clases escolares, en que los menores serán reintegrados directamente al Centro escolar. Corresponderá en los años pares la primera mitad al padre, y la segunda a la madre, siendo a la inversa en los impares

b) Vacaciones de Semana Santa. - Se entiende por este el periodo vacacional que tengan los menores en el colegio. Los hijos estarán todo este periodo vacacional con uno sólo de los progenitores. Los progenitores se alternarán el disfrute anualmente, correspondiendo estar con los menores los años pares la madre y con el padre los años impares. c) Vacaciones de Verano. - Las vacaciones de verano comprenderán los meses de verano de julio y agosto, y se distribuirán por periodos de 15 días alternos, de la siguiente forma: c. Primer periodo de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, d. Segundo periodo de tales vacaciones se corresponderá con la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. El primer periodo corresponderá en años pares a la madre, y en impares al padre, y el segundo periodo corresponderá en años pares a la madre, y en impares al padre. En cuanto a los periodos de vacaciones de junio y septiembre los menores seguirán con el progenitor que le corresponda semanalmente. El lugar y hora de recogida en esos periodos se llevará a cabo en el domicilio en que en ese momento se encuentre los menores a las 9:00 horas, y la entrega se hará el último día de cada quincena a las 21:00 horas en el domicilio del progenitor que empiece su periodo vacaciones.

D) Comunicaciones. - En todo momento el progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica de los hijos con el otro, siempre que ésta última no se produzca, sin causa justificada, más tarde de las 22;00 horas.

E) Comunicación de localización. - Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación de al menos un mes, la dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización de los menores, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve. F) Si alguno de los progenitores debiera cambiar de residencia por motivos personales o profesionales, deberá notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a proceder a solicitar la oportuna modificación de la guardia y custodia y visitas. G) Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se le facilite a los dos toda la información académica y boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual forma tienen derecho a obtener información médica de los hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de ellos solicite.

H) El progenitor que en ese momento se encuentre con los menores, podrá adoptar decisiones respecto a ellos en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco transcendentales.

El régimen ordinario de custodia se interrumpirá durante las vacaciones.

2º- Respecto a la pensión para alimentos a favor de los hijos y gastos.

Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación y abonándose al 50% los gastos de vestido, colegio, libros escolares, material escolar y los gastos extraordinarios como médicos, campamentos, horas extras de colegio... que se aportará en una cuenta de titularidad conjunta donde se domiciliarán todos los gastos escolares y extraescolares de los menores.

Así mismo cada progenitor ingresará mensualmente 50 euros para gastos imprevistos.

A efectos de evitar en lo posible futuras controversias entre las partes, conviene precisar que solamente son gastos extraordinarios aquellos que salen de lo natural o de lo común, y que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad.

3º- Atribución del uso del domicilio familiar sita en PLAZA000 nº NUM000 piso NUM001, planta NUM002.

El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en la misma se atribuye a los menores y la Sra. Eloisa hasta tanto se liquide el régimen económico matrimonial.

4ºAdministración de bienes comunes.

-Cada cónyuge mantendrá la administración de los bienes comunes que tenga en su poder o se encuentren a su nombre rindiendo debidamente cuenta al otro hasta que se liquide oportunamente el régimen existente.

-Cada cónyuge abonará el 50% de las cargas familiares, tales como, hipoteca, IBI, y demás impuestos que graven las viviendas comunes. Los gastos de consumo, agua, gas, electricidad...y gastos de comunidad, salvo derramas extraordinarias, el cónyuge al que se le otorga el uso del domicilio.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eloisa, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Secundino y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Eloisa, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 10 de septiembre de 2018, que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medida en relación con los dos hijos menores Horacio y Federico, se alega en primer lugar relación con la custodia y la patria potestad, que la medida acordada de custodia compartida no es beneficiosa para los menores, ni prioritaria en el art. 92 CC, y que no se ha producido ninguna modificación desde el acuerdo de los padres; segundo, se hacen concreciones al régimen que procedería si se da la custodia a la madre; tercero, se insiste en que se fije una pensión de alimentos de 700€ para los dos hijos con cargo al padre. Termina solicitando las mismas peticiones contenidas en la contestación a la demanda, con carácter subsidiario de no concederse la custodia a la madre interesa que sea concedida al padre.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, e interesa la confirmación de la sentencia en beneficio de los menores, tras valorar toda la prueba obrante y la exploración de los menores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, tras hacer las alegaciones a los motivos del mismo, en especial a la atribución de la custodia a la madre o al padre, considerando lo mejor para los menores la custodia compartida. Solicita que se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Custodia de los menores.

Por la representación de la parte recurrente, la madre se insiste en el recurso en su oposición a una custodia compartida entre los progenitores, de los dos hijos Horacio (nacido el NUM003/2008) de 11 años y Federico (nacido el NUM004/2010) de 9 años en la actualidad, por entender que ninguna prueba lo aconseja; y entender que el cambio afectaría negativamente a los menores; que los menores cuentan con estabilidad, siempre han vivido en el mismo domicilio, manteniendo con regularidad las relaciones con el padre; en la actualidad el padre ha contratado el colegio desde los 8,00h, mientras la madre a las 9,30h, que el verano pasado en su quincena le llevo al campamento; en definitiva que no se ha acordado en beneficio de los menores; que no se han producido nuevas circunstancias desde el acuerdo de los padres; y que las manifestaciones de la exploración del hijo no son relevantes. En relación con la patria potestad quiere que se complete en el sentido de que los hijos han sido educados en la religión católica y ambos progenitores facilitaran esta educación religiosa y colaboraran para que pueda cumplir los preceptos de la iglesia asistir a catequesis, misa dominical, y fiestas de guardar, y recibir los sacramentos. También pone especial énfasis en que si el padre se ve en la necesidad de dejar a los menores a pernoctar con una tercera persona, deberá comunicárselo a la madre para pueda optar hacerse cargo de los menores en ese periodo; y, que no podrá derivar el cuidado de los menores el padre a tercera persona, máximo 8 horas al mes sin justificar, salvo casos de extrema necesidad o de ajuste de horario laboral debiendo informar a la madre de la persona, DNI nombre, ubicación detallada, métodos de contacto con anterioridad.

Por la parte se aporta copia de una denuncia a la madre y un correo de ella, poniendo de manifiesto que no va a recoger a los menores, sucintamente por no compartir ni considerar beneficioso para ello la alternancia en domicilios distintos. Ninguna de las partes ha puesto en conocimiento de la Sala hechos nuevos, ni formulado ninguna solicitud nueva, ni se ha recurrido la Providencia de 16-10-2019, señalando la deliberación, votación y fallo. En la oposición al recurso el padre informa que tras seis semanas que los menores han estado con él, la madre ya se ha hecho cargo de los mismos en los periodos que le corresponden, cumpliendo la sentencia.

Tanto el Ministerio Fiscal, tras oír al menor, como el padre solicita la custodia compartida.

La sentencia tras recoger la jurisprudencia del TS, en el presente grupo familiar ha considerado conveniente una custodia compartida, valorando la exploración del menor, y la prueba obrante, la cercanía de los domicilios, que les permite a los menores mantener el mismo colegio, grupo de amigos, y les permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse y convivir con ambos progenitores.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancia y visitas, comunicaciones han de ser adoptadas siempre en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en el supuesto concreto, huyendo de generalidades, porque es el principio del interés del menor es el que, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, que desarrolla en la relación con los dos progenitores, en la de la Convención sobre los Derechos del Niño,; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , el art. 94 CC y la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancias. Por tanto es preciso valorar las circunstancias y fijar con claridad las circunstancias por las que en interés de las menores se resuelve la custodia de las mismas.

La guarda y custodia compartida es solicitada en este procedimiento por el padre, y el Ministerio Fiscal, oponiéndose la madre. La custodia compartida de los hijos menores sin duda supone una forma prioritaria de ejercer el cuidado de los hijos menores, que tiene muchas ventajas para ellos, siempre que se den los requisitos que la jurisprudencia del TS viene poniendo de manifiesto. Es necesario recordar que la Jurisprudencia del TS por constituir doctrina jurisprudencial, es de obligado cumplimiento.

En el presente supuesto examinadas las actuaciones y visionada la vista, la prueba practicada se dan los requisitos exigidos para elegir entre las modalidades de custodia una custodia compartida, y para estimarla la más beneficiosa para los dos hijos, ( STS 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida) así ambos progenitores tienen capacidad para atender en todos los ámbitos, personal, afectivo y a los dos menores, de hecho la madre no lo discute, llegando a pedir con carácter subsidiario la custodia al padre, y ambos progenitores han contribuido y colaborado en los cuidados de los hijos menores, aunque haya sido en distinta implicación dependiendo de su vida laboral; un periodo de alternancia en la custodia no supone por si misma, una alteración en la estabilidad de los menores, sino que a los menores les permite disfrutar de la compañía y la relación con sus dos padres, y a estos progenitores cumplir de manera más efectiva y real sus obligaciones de la custodia y la patria potestad; no se exige porque no estamos ante un procedimiento de modificación de medidas, sino de un procedimiento de divorcio contencioso, ninguna alteración sustancial de las circunstancias; se han seguido los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, han sido oídos los menores, quienes tienen muy buena relación con los dos progenitores, y desean estar el mismo tiempo con ellos, los menores tienen buena relación afectiva con ambos padres, están bien adaptados a la nueva situación familiar, el régimen de visitas se ha cumplido con normalidad y regularidad, comunicándose con frecuencia con el otro progenitor sin problema; las relaciones entre los progenitores es normal, son capaces de llegar acuerdos por sus hijos, con respeto mutuo, sin perjuicio de los problemas propios de la ruptura y de la insistencia de la madre por sus propias creencias ya sean respecto de los menores, o religiosas; ( STS de 3 de abril de 2014, 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de julio de 2015, de 29 de abril de 2013) en definitiva, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, es más enriquecedora para los hijos.

La redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, y prioritaria, como reitera la jurisprudencia del TS de carácter prioritario, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible como en el presente supuesto.

Respecto de la ausencia de la prueba pericial psicológica es cierto que en mucho supuestos es totalmente necesaria, pero no siempre, por ello es el Juzgador quien ha de decidir cuando la estima o no necesaria, sin considerarla necesario ni el Juzgador ni el Ministerio Fiscal, ni el tribunal de segunda instancia.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse, manteniéndose la custodia compartida de los menores, por periodos semanales de lunes a lunes, conviviendo con cada uno de los progenitores en las viviendas que actualmente ocupan.

El uso de la vivienda familiar, se atribuye a los menores con la madre hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en las semanas que le corresponde su cuidado, a lo que no se opone el padre.

No existe oposición ni al régimen de visitas, comunicaciones y estancias fijado en la sentencia, ni a la modalidad de organizar la contribución de los dos progenitores a los alimentos de sus hijos.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.Patria potestad.

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, sin dar lugar a complementarla específicamente como interesa la madre, en el sentido de que los hijos han sido educados en la religión católica y ambos progenitores facilitaran esta educación religiosa y colaboraran para que pueda cumplir los preceptos de la iglesia asistir a catequesis, misa dominical, y fiestas de guardar, y recibir los sacramentos; por considerar que afecta al principio de la libertad religiosa de los progenitores, sin perjuicio de ello, para el supuesto de que pudieran surgir discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, se podrá acudir al procedimiento legalmente previsto para resolver las controversias que puedan existir. También se desestiman las concreciones en cuanto al cuidado de los menores por terceras personas, sin perjuicio de que ambos padres deben de informar en la medida de lo necesario a la otra parte cuando se precise de otra persona para atender a los menores, elección de la que es responsable el progenitor que lo acuerde.

Se desestiman las peticiones realizadas.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede imponer las costas en el presente procedimiento, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Eloisa, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos contra don Secundino, seguidos bajo el nº 252/2018, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1979 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe