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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 959/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2101/2019 de 11 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VELASCO GARCIA, MARIA ANGELES
Nº de sentencia: 959/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100888
Núm. Ecli: ES:APM:2021:13002
Núm. Roj: SAP M 13002:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 225/2018
Dña. María Ángeles Velasco García
Dña. María Carmen Royo Jiménez
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
______________________________
En Madrid, a 11 de octubre de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 225/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 07 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante, DOÑA Filomena, representado por la Procuradora doña Mónica Higueras Carranza.
De otra como apelada, DON Matías, representada por la Procuradora doña Pilar Azorín Albiñana López.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.
Antecedentes
'Que, estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Isabel Narváez Vila, en nombre y representación de Don Matías, debo declarar y declaro el divorcio entre Don Matías Y Doña Filomena, adoptándose las siguientes medidas:
* La Patria Potestad será ejercitada por ambos progenitores.
* La Guarda y Custodia del hijo menor Luis Miguel se le atribuye a la madre Doña Filomena.
* Régimen de visitas:
* Fines de semana alternos, de viernes por la tarde a domingos hasta las 20.00, con una tarde entre semana con pernocta cuando no le corresponda, siendo las vacaciones de Navidad y de Semana Santa divididas por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Siendo en Navidad los periodos a repartir desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y el segundo hasta las 20.00 horas del día anterior a la vuelta al colegio, pudiendo estar el día de Reyes o el de su cumpleaños del menor Luis Miguel, o el día del cumpleaños de su padre o de su madre, si no les toca, durante unas horas, el día de Reyes desde las 17.00 horas hasta las 22.00 horas, y los demás días dependiendo de si son festivos o no del mismo horario.
* Las vacaciones de verano, deberán igualmente tenerse en cuenta lo más beneficioso para el menor y en defecto de acuerdo que sea por quincenas, pudiendo y favoreciendo la comunicación con el progenitor ausente.
* Pensión de Alimentos: se fija la cantidad de 1.600 euros para los dos hijos y los gastos extraordinarios por mitad.
* Préstamo hipotecario, se acuerda el abono al 50%, así como impuestos, tasas, seguros...
* Se fija la pensión compensatoria en la cantidad de 1.500 euros, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC.
No se hace condena expresa en costas en este procedimiento.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 5328-0000-33-0225-18 de este Órgano.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5328-0000-33-0225-18
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'
Con fecha 21 de junio de 2019 se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que debía aclarar y completar la Sentencia dictada en el sentido expuesto en los Fundamentos Jurídicos de esta Resolución.
Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales
No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Don Matías, escrito de oposición e impugnación de la Sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal se opone a los recursos planteados.
Seguidamente, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 07 de octubre de los corrientes.
Fundamentos
1º.- Don Matías nacido el NUM000 de 1967 y doña Filomena nacida el NUM001 de 1969, contrajeron matrimonio el 11 de mayo de 1997, bajo el régimen económico de gananciales; de dicha unión nacieron dos hijos, Belinda el NUM002 2001, y Luis Miguel el NUM003 de 2005
2º.- La vivienda que constituyo el domicilio familiar esta sita en la urbanización DIRECCION001, de la localidad de DIRECCION002.
En 2017, a raíz del progresivo deterioro de la convivencia, don Matías dejó la vivienda familiar.
3º.- Constante el matrimonio, los ingresos de la unidad familiar procedían exclusivamente de la actividad de don Matías toda vez que doña Filomena no trabajo fuera de casa.
4.- Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio y establece, entre otras medidas, una pensión compensatoria por importe de 1.500 €/mes a favor de la esposa, y ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y una pensión alimenticia a favor de los dos hijos en la cuantía de 800,00 euros mensuales para cada uno de los dos.
La Sra. Filomena recurre el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, entre otros, por lo que respecta tanto a la cuantía como a su duración y así solicita se fije la cuantía de 3.500,00 euros mensuales con carácter 'vitalicio'. El Sr. Matías, asimismo, recurre dicho pronunciamiento y solicita no se fije cuantía alguna en concepto de pensión compensatoria y subsidiariamente señala que se debería tener en cuenta que la esposa percibe unos ingresos ascendentes a 400,00 mensuales procedentes del alquiler de una vivienda copropiedad con su hermana.
La sentencia del Alto Tribunal 236/2018, de 23 de abril, recurso 3177/2017, ha declarado:
'La sentencia de 22 junio de 2011, que cita la de 19 de octubre del mismo año, y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012, resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.
Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado lo que sigue:
1º.- El régimen económico matrimonial del matrimonio es el de gananciales.
Don Matías es administrador único y ambos esposos socios de las siguientes sociedades:
- DIRECCION003, Sociedad patrimonial del matrimonio titular de 16 inmuebles, entre viviendas, plazas de garaje y trasteros.
- DIRECCION004, Sociedad patrimonial del matrimonio, titular de 3 inmuebles.
- DIRECCION005.'.
- DIRECCION006, sociedad a través de la cual se explotan las tiendas de moda de la marca registrada ' DIRECCION007'.
- DIRECCION008 sociedad a través de la cual se explotan las tiendas de moda de la marca registrada ' DIRECCION007'.
Dichas Sociedades tienen abiertas al público diversas tiendas, con puntos de venta en centros comerciales de la CCAA, en las localidades de DIRECCION009, DIRECCION000, DIRECCION010 y DIRECCION011, tal como se acredita con la documental y con la prueba de detectives obrante en autos (folios 1457 y sigs. de las actuaciones). Don Matías ha desarrollado una intensa actividad profesional como empresario en el sector de la moda, siendo muy conocido en dicho ámbito.
Según las declaraciones del IRPF los rendimientos netos del trabajo que correspondían exclusivamente a los ingresos de don Matías, pues la esposa no ha trabajado fuera del hogar, ascendieron, en el periodo comprendido entre 2011/2016, ambos incluidos, a lo que sigue: en el año 2011 a 38.255 euros, lo que supone unos ingresos mensuales de 3.188,00 euros; en el ejercicio fiscal 2012 se obtuvo unos ingresos netos anuales ascendentes a 20.999,00 euros, lo que supone unos 1.750,00 euros mensuales; en el ejercicio fiscal 2013, 21.747,00 euros netos, lo que supone unos 1.812 euros mensuales; en el ejercicio fiscal 2014, 20.924 euros, lo que supone unos 1.744,00 euros mensuales; en el año 2015 obtuvo unos ingresos ascendentes a 21.598,00 euros, lo que supone unos 1.800,00 euros mensuales y en el ejercicio fiscal 2016, obtuvo 15.685,000 euros lo que supone unos 1.307,00 euros mensuales, no constando en autos, que hubiere habido requerimiento de la Agencia Tributaria para realizar declaraciones complementarias.
Determinar cuáles son los ingresos reales de Don Matías, tanto en el momento en que se produce la ruptura, así como los que tenía durante el matrimonio es muy difícil con la prueba obrante en autos, pero no es demasiado aventurado entender que don Matías percibe unos ingresos muy superiores a lo que se refleja en las declaraciones de la renta y en las nóminas obrante en autos, teniendo las declaraciones fiscales un valor probatorio relativo, no decisivo, a la hora de acreditar los ingresos de una persona y ello porque no deja de ser una declaración unilateral del sujeto deudor, y la experiencia jurisdiccional pone de manifiesto que no siempre es fiel expresión de la capacidad económica de una persona, teniendo en cuenta que don Matías, administrador de las empresas, se ha fijado su propio salario, siendo más que probable que se trate de una retribución en parte artificial que no da cuenta real de la plena capacidad económica de la persona. La economía familiar se ha nutrido, durante toda la convivencia, de modo exclusivo de los recursos allegados por don Matías que han procurado a la esposa e hijos un nivel de vida medio-alto, a tenor de los documentos aportados a las actuaciones, y ello no guarda relación posible con los datos que, sobre rendimiento neto se hacen constar en las declaraciones del IRPF presentadas por aquel. Sea como sea lo que realmente obtiene por su actividad empresarial es un dato principalmente conocido por él, dato que no sabemos, pero siempre superior a lo reflejado fiscalmente. En este sentido ha de recordarse la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que el que haya ocultado otros ingresos no puede favorecerle probatoriamente, en observancia de lo prevenido en el art. 217,1º de la LEC a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.
2º.- Doña Filomena estuvo dada de alta en el sistema de la Seguridad Social con anterioridad al matrimonio, tan solo por un periodo de 2 años, 11 meses y 12 días, tal como se acredita con la hoja de vida laboral (folio 67 de las actuaciones), entre el 21 de mayo de 1987 y el 31 de octubre de 1991; ni antes ni durante el matrimonio estuvo inserta en el mercado laboral, excepto el periodo indicado, por lo tanto, no va a ser beneficiaria de pensión contributiva alguna, habiéndose dedicado al cuidado del hogar y de su familia; no tiene formación académica. Por lo que la ausencia de ingresos contrasta con la situación económica del esposo, que siempre ha sido el administrador de los bienes comunes y la persona que ha previsto de los ingresos necesarios a la familia y que han permitido mantener un nivel económico medio-alto que ha compartido con quien fue su esposa y sus hijos durante el tiempo que perduró la convivencia.
3º.- Hay que valorar, asimismo, la duración del matrimonio, la edad de doña Filomena, la salud de esta, y la posibilidad de incorporarse al mundo laboral. Y así la duración del matrimonio, a fecha de la presentación de la demanda, ha sido de 21 años, la edad de doña Filomena, 52 años actualmente, carece de cualificación profesional, no teniendo experiencia en el mundo laboral; percibe 400,00 euros del alquiler de una vivienda que tiene en copropiedad con su hermana, teniendo que abonar el 50% de la hipoteca que grava el domicilio familiar, que es ganancial.
4.- Don Matías, tal como se hace constar en la contestación del oficio de la CAIXA, es titular de un contrato de una caja de seguridad, contratos de valores, fondos de inversión, seguros de hogar, seguro de vida, plan de pensiones y seguros de ahorro.
Se alega por el Sr. Filomena como argumento para que no se fije pensión compensatoria, entre otros, que doña Filomena no trabajaba cuando contrajo matrimonio, pero el argumento no se comparte por esta Sala porque, sin perjuicio de que fuera así, en cualquier caso, la quiebra de la relación matrimonial supone un evidente desequilibrio, dado que la economía familiar se ha nutrido, durante toda la convivencia matrimonial, de modo exclusivo de los recursos allegados por don Matías que han procurado a la esposa e hijos un elevado nivel de vida.
Asimismo, don Matías alega como otro motivo para que no se fije pensión compensatoria que doña Filomena retiro de la cuenta común la cantidad de 200.000,00 euros cuando se produjo la ruptura matrimonial y a este respecto es preciso señalar que dicha retirada de numerario se habrá de tener en cuenta en el momento de la liquidación de la Sociedad de Gananciales.
Doña Filomena no percibe los rendimientos o beneficios del 50% de las mercantiles citadas anteriormente, que ambos esposos tienen, exclusivamente los percibe don Matías.
Así pues, no apreciamos la probabilidad de que doña Filomena pueda encontrar un empleo estable; más bien todo conduce a considerar las escasas probabilidades de integración en el mundo laboral, en las actuales condiciones de crisis económica generalizada, toda vez que cuenta con más de 52 años, sin formación académica ni experiencia laboral alguna.
Por todo ello, el reconocimiento de tal derecho en favor de doña Filomena estima esta Sala que no admite duda alguna, por lo que procede mantenerlo en la cuantía fijada por el juez a quo en cuanto encuentra un acomodo correcto en los parámetros legales antedichos, armonizando, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, siendo criterio de la Sala que la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria es función de los tribunales de instancia salvo que se cuantifique de forma arbitraria, absurda o con falta de lógica en atención a los criterios establecidos en el art. 97 del CC (por todas, con cita de otras anteriores, sentencia 300/2018, de 24 de mayo) y no se acredita en modo alguno donde incurre en error el juzgador a la hora de valorar la prueba, nada apunta a desproporción o a la existencia de ingresos suficientes para fijar una cuantía tan elevada como pretende doña Filomena o por el contraria reducir su importe como solicita don Matías, debiendo pues optarse por la objetiva valoración del Juzgador frente a la parcial visión de los recurrentes.
No obstante, la realización de una auditoría externa realizada por una empresa independiente podría haber aportado al proceso unos datos económicos más reales a los que obran en los autos, y a los alegados por las partes.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en el periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde.
La pensión compensatoria se genera y se devenga desde la fecha de la sentencia de instancia, que no desde la interposición de la demanda, como solicita doña Filomena en su recurso.
En cuanto a la extensión temporal de la pensión compensatoria, la sentencia de instancia fija dicha pensión hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y doña Filomena en su recurso solicita sea fijada con carácter indefinido.
El establecimiento de una pensión compensatoria con carácter indefinido o con un límite temporal dependerá de si con la temporalidad de la pensión se resienta su función reequilibradora y ello siempre que concurran circunstancias objetivas que permitan realizar al Tribunal el juicio prospectivo de que va a ser factible la superación del desequilibrio.
Este juicio prospectivo ha de realizarse con prudencia y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.
La STS de 13 de julio de 2020 del Alto Tribunal expone que:
'Es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada entre otras en las SSTS 304/2016, de 11 de mayo; 153/2018, de 15 de marzo; 692/2018, de 11 de diciembre; 598/2019, de 7 de noviembre; 120/2020, de 20 de febrero y 245/2020, de 3 de junio, la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que:
1) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.
2) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC.
3) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.
4) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.
5) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio'.
Pues bien, en el caso presente, siguiendo pautas y criterios de prudencia esta Sala estima ajustado la limitación fijada por el juez a quo, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y ello por el patrimonio de que goza el matrimonio, bienes inmuebles que integran las sociedades, dinero, que con su adjudicación a ambos esposos habrá de considerarse superado el desequilibrio producido con la ruptura matrimonial, en línea con lo que se establece en la sentencia del Tribunal Supremo 76/2018, de 14 de febrero en la que se dice que tras la liquidación de la sociedad de gananciales, la indivisión que afectaba a la titularidad de los bienes ha devenido en atribución exclusiva de la propiedad y uso de los bienes adjudicados, con lo que los bienes han pasado a ser productivos para cada uno de los cónyuges, pudiendo disponer de los mismos, ya vendiéndolos o explotándolos, con lo que se aseguran una situación de estabilidad económica que se aproxima bastante a la existente antes de la separación conyugal y divorcio, con lo que debe desaparecer la situación de desequilibrio.
En otras palabras, una vez concretado el haber ganancial doña Filomena mejorará netamente en su posición económica y podrá obtener rentabilidad o bien disponer de una importante cantidad en metálico lo que va a suponer un cambio en su situación económica que hace razonable temporalizar su devengo como ha hecho el juez a quo, plazo, que tal y como ha indicado la S.T.S. de 10 de enero de 2017, no es posible prolongar más allá de un juicio prospectivo, prudente y basado en criterios de certidumbre y potencialidad real.
Por lo expuesto, habremos de concluir que, en tanto se llega a la definitiva liquidación de dicho acervo común, del que proceden de modo principal los recursos del matrimonio, administrado de hecho exclusivamente por el esposo, se produce una situación de desequilibrio económico susceptible, tal como se postula, de activar el mecanismo de compensación al efecto habilitado por el citado artículo 97 del CC, con vigencia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, procedimiento que ya ha sido instado por don Matías y que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 bajo el nº 186/19.
Procede, pues, la anunciada desestimación del motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en este pronunciamiento, como conforme al ordenamiento jurídico.
Versando sobre la misma cuestión, pensión alimenticia, aunque en sentidos opuestos, examinaremos conjuntamente los recursos formulados por doña Filomena y por don Matías.
Doña Filomena recurre el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia solicitando se incremente y se fije en 1.300,00 euros mensuales por hijo y ello desde la fecha de presentación de la demanda y don Matías solicita se reduzca y se fije en la cuantía de 500,00 euros por hijo.
En el caso de autos las necesidades de los hijos se circunscriben a los gastos de manutención, vestido, habitación, sanidad y educación. Tales conceptos deben ser computados en el entendimiento de que la posición del padre les ha permitido hasta ahora gozar de un estatus económico medio.
Debe decirse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93, 1º CC), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93,2 y 142 del CC).
Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos derivados de la crisis matrimonial, es el art. 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el art. 146CC, a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.
Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el art. 146 del CC, que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el art. 39,3º de la CE al disponer que: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el CC en su artículo 154.1.1 impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.
Como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto no se ha evaluado por el Juzgador de instancia ni la situación económica de cada uno de los progenitores ni las necesidades de los hijos, procediendo a fijar únicamente la cuantía, por lo que esta Sala procederá a su valoración.
Así pues, analizaremos las necesidades de los dos hijos del matrimonio, Belinda y Luis Miguel.
Debe tenerse en cuenta que con relación al momento en que se dictó la sentencia de divorcio en 1ª Instancia las circunstancias han cambiado ya que Belinda ha accedido a la Universidad cursando sus estudios de Graduado en Administración y Dirección de Empresas y experto en estrategia de transformación digital en la Universidad privada DIRECCION012, por la que se abona un importe mensual ascendente a 740,00 euros (10 mensualidades) más 1.500,00 euros de matrícula, tal como se acredita con la documental aportada por doña Filomena en el escrito de impugnación al recurso formulado por don Matías y en este contexto es preciso adecuar la regla de la proporcionalidad; el menor acude a un colegio concertado por el que se abona una media de 250/300,00 euros mensuales; los hijos tienen concertado un seguro médico privado, a los que hay que sumar los gastos de mantenimiento de la vivienda que ocupan, suministros y demás derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos que no son en exclusiva de los hijos sino que en ellos participa también la madre que reside en la vivienda, así como la alimentación, ropa, y ocio, por lo que partimos de los ordinarios corrientes, comunes y básicos, no habiendo quedado acreditado fehacientemente el importe real de los gastos ya que doña Filomena presenta una hoja Excel con un cálculo aproximado, por importe medio mensual de 4.660,00 euros, que la misma elabora en base a unos documentos que aporta y don Matías otros gastos notablemente reducidos, 2.000,00 euros mensuales, en base a otros documentos y en la sentencia de instancia se limita a fijar el importe sin analizar las necesidades de los hijos ni el caudal de los progenitores.
Entre los gastos que destaca doña Filomena para cuantificar la pensión alimenticia no acredita que sea imprescindible para el digno sustento de los dos hijos de una aportación de su padre de 1.300,00 euros al mes por cada uno de ellos por no corresponder a las necesidades adicionales de los mismos, reseñando entre otros gastos, clases particulares de los hijos, no aportándose al efecto recomendación del profesorado, ni se han traído a autos boletines académicos que nos permiten apreciar esta necesidad, sin perjuicio de su consideración, en su caso y con sujeción a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, como gasto extraordinario, así como un inapropiado y elevado importe por ocio (concepto viajes que realizaban en familia), entre otros conceptos.
Doña Filomena va a obtener unos ingresos de 1.5000,00 euros en concepto de pensión compensatoria, más 400,00 euros que obtiene del alquiler de una vivienda privativa junto con su hermana (50%).
Haciendo una ponderación de los gastos medios no se advierte la conveniencia de fijar la cuantía solicitada por el padre, exclusivamente 500,00 euros por hijo, téngase en cuenta los gastos académicos a los que nos hemos referido y que se acredita documentalmente, ni tampoco de elevarla como pretende la madre, justificando esta Sala una contribución paterna en la cuantía de 400 euros mensuales por hijo, debiendo abonar directamente el padre los gastos de formación académica de los dos hijos, que ascienden en el momento actual, en términos medios mensuales aproximadamente a unos 950,00 euros por los dos, y ello porque consideramos que las pensiones de alimentos han de fijarse con vocación de futuro, en evitación de incesantes demandas de modificación de medidas por alteraciones previsibles de circunstancias, ya que no es lo mismo económicamente ir a una Universidad pública que a una privada como se ha optado en esta familia, que se lo puede permitir, habida cuenta de que esta cuantía se considera más apropiada a las necesidades de los hijos-se trata de una unidad familiar que ha disfrutado de un buen nivel económico- y a la capacidad económica real del obligado, pues hay que tener en consideración, como venimos apuntado, la procura del mantenimiento del nivel de los hijos -en la medida de lo posible- tras la ruptura familiar, procurándoles un digno sustento.
Por todo lo expuesto, procede la anunciada estimación parcial del motivo de recurso y de la impugnación, con lógica revocación parcial de la disentida en los términos antedichos.
La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la fecha de devengo de la pensión alimenticia ni la parte recurrente solicito aclaración de esta, y a este respecto es preciso señalar que se trata de una cuestión estrictamente jurídica, analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, con el valor que asigna a la misma el art. 1.6 del Código Civil Así, la sentencia de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012, con cita de las de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declara expresamente aplicable el art. 148 del CC a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Y continúa señalando que ' esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013) dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011) en relación con la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada (.).
Debe estarse, en consecuencia, a la citada doctrina legal, que es aplicable con independencia de que existiera o no petición expresa en la demanda (que en este caso no existe), ya que estamos ante una norma de derecho necesario, que fija el inicio del nacimiento de la obligación, que debe aplicar obligatoriamente el tribunal, y, por ello, no es preciso que se formule una petición expresa en este sentido en la demanda rectora del procedimiento, lo que conduce a estimar también en este aspecto el recurso de apelación interpuesto, de abonarse la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo, en su caso, descontarse lo pagado en concepto estrictamente alimenticio por don Matías.
Por último, sobre la modificación de la cuantía de los alimentos en sucesivas resoluciones, y los efectos de la misma la sentencia de 4 de abril de 2018, con cita de la de 23 de junio de 2015, dice:
'Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014. Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y, por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...)... En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n.° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' .....'.
Dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, encontrándonos en un procedimiento de divorcio, en el que se dirimen cuestiones que afectan a menores, como es la pensión alimenticia, no procede hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Matías y estimando parcialmente el recurso formulado por doña Filomena contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de mayo de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000, en autos de divorcio registrados bajo el nº 225/18, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido:
Se fija en concepto de pensión alimenticia a abonar por don Matías la cuantía de 400,00 euros mensuales por hijo, que totalizan en 800,00 euros mensuales y a actualizar en la forma fijada en la instancia, más los gastos de formación académica (matricula, mensualidades, libros, material escolar) de los dos hijos, y ello desde la fecha de la notificación de la presente resolución.
Como complemento a la sentencia de instancia hay que señalar que la pensión compensatoria se genera y se devenga desde la fecha de la sentencia de instancia y la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia desde la fecha de la presentación de la demanda, debiendo, en su caso, en ejecución, descontarse lo pagado en concepto estrictamente alimenticio por don Matías.
Sin expresa condena en las costas de esta alzada.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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