Sentencia Civil Nº 96/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 52/2004 de 02 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 96

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 2 de junio de 2004.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 52/2004, derivado de los autos de Separación contencioso nº 443/2002, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela; siendo parte apelante, Dª Cristina, representada por el Procurador Dª CARLOS HERMIDA SANTOS y asistida por el Letrado D. IGNACIO FERRER BONSOMS; parte apelada, D. Pedro Jesús, representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y asistido por el Letrado D. IGNACIO RAMON ARREGUI ALAVA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de septiembre de 2003, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Separación contencioso nº 443/2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pedro Jesús, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arregui Alava, contra Dª Cristina, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arnedo Jiménez, así como la demanda reconvencional promovida de contrario. Debo acordar y acuerdo la SEPARACION, de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los ss:

Primero.- La separación de los litigantes, permitirá señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia conyugal.

Segundo.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro. Cesa así mismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercero.- El uso de la vivienda y ajuar familiares se atribuye a la esposa Dª Cristina, pudiendo D. Pedro Jesús, previo inventario, retirar sus objetos personales y de sus exclusiva pertenencia, si no lo hubiera hecho ya.

Cuarto.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Quinto.- En concepto de pensión compensatoria, D. Pedro Jesús, deberá abonar a Dª. Cristina la cantidad de 600€ mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Sexto.- No cabe hacer pronunciamiento atinente a la compensación por la liquidación del régimen económico matrimonial, por no ser objeto del presente procedimiento.

En relación a las costas no se hace especial pronunciamiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de DÑA Cristina.

TERCERO.- La parte apelada, D. Pedro Jesús, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 52/2004, señalándose el día 7 de abril de 2004 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de separación formulada por D. Pedro Jesús, frente a Dña Cristina, solicitando la declaración de separación matrimonial y la adopción de una serie de medidas reguladoras de la crisis matrimonial producida.

Contestada en tiempo y forma la demanda, por la representación procesal de Dña Cristina, se formuló oposición a la demanda así como reconvención, instando la separación conyugal y una serie de medidas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional, acordando la separación matrimonial de los cónyuges litigantes, con los efectos legales inherentes, especialmente referidos a la cesación de la presunción de convivencia conyugal, facultad de señalar libremente el domicilio, revocación de poderes, atribución del uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar a Dña Cristina, disolución del régimen económico matrimonial y fijación como pensión compensatoria a favor de la Sra. Cristina y a cargo del esposo de la cantidad de 600 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del I.P.C.

No hace, por último, pronunciamiento atinente a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Dña Cristina, impugnando los pronunciamientos sobre la fijación de una indemnización por liquidación del régimen económico matrimonial, al no admitirse, y el relativo a la pensión por desequilibrio económico.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto tiene por objeto la impugnación de la sentencia en relación a dos de sus pronunciamientos: pensión por desequilibrio económico y la no fijación de una indemnización por la liquidación del régimen económico matrimonial, en los términos interesados en la demanda reconvencional.

En relación a la primera de las cuestiones planteadas cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Establece el artículo 97 del Código Civil que: "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión".

La existencia de desequilibrio, a parte de evidenciarse por la prueba practicada, es afirmada en la sentencia de instancia y no impugnado este pronunciamiento por la parte actora, que inicialmente en su escrito de demanda sí negaba esta situación.

En consecuencia, la cuestión litigiosa en esta segunda instancia queda circunscrita a la determinación del quantum de la pensión.

Frente a los 600 euros mensuales de la sentencia de instancia, la parte apelante-reconviniente solicita una pensión de 2.500 euros mensuales.

b) No obstante negar la parte actora-reconvenida que la separación produzca en la reconviniente desequilibrio económico, en su demanda se comprometía a pasar a aquélla la mitad de su nómina en la empresa "Riegos y Construcciones Aparicio, S.L.", mientras siga trabajando allí y hasta su jubilación.

A tenor de las nóminas aportadas con la demanda, el actor percibe netas 1008,65 euros, a lo que habría que sumar la parte proporcional por pagas extras, dando un importe mensual de 1.176,76 euros.

c) Entiende la Sala, a la vista de la prueba practicada, que, como señala la parte apelante, los ingresos del actor no se reducen a la cantidad que percibe como trabajador de la empresa "Riegos y Construcciones Aparicio, S.L.".

A este respecto no puede obviarse que el actor, como él mismo reconoce en la contestación a la reconvención, es el administrador único y propietario del 90% de las participaciones de "Riegos y Construcciones Aparicio, S.L.".

Lo anterior pone de relieve que la nómina que aporta, aunque sea real, no refleja el poder económico del actor, obedeciendo la cantidad que percibe por nómina a circunstancias tales como cotización a la Seguridad Social y de prestaciones sociales, pero no, repetimos a la capacidad económica del actor, que lógicamente es mucho mayor.

Lo anterior viene corroborado por el resultado de las declaraciones del I.R.P.F.; que obran en autos y que a tenor de la base liquidable (6.989.567 pts en 2002) - correspondientes al ejercicio del año anterior, indican unos ingresos mensuales del orden de 580.000 pts. El que la declaración sea conjunta no altera la cuestión, ya que solo aparece como perceptor de ingresos el actor.

Por otra parte, y a la vista de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 15-7-98, otorgada por los cónyuges, y por la que establecen el régimen de separación de bienes, se constata que el actor es titular de pleno dominio de 9 fincas rústicas, y titular de un porcentaje en otras 4 fincas, representativas de otras tantas plazas de garaje.

Posee también una retroexcavadora y tres tractores. Por otra parte, tras la adopción del régimen de separación, el actor ha adquirido 4 fincas rústicas y otra urbana, demostrativo de que tiene un poder adquisitivo que en modo alguno se corresponde con una nómina de 1008 euros, de los que la mitad entrega voluntariamente a la demandada-reconviniente.

Ciertamente, también en dicha liquidación y adjudicación de los bienes de conquista, a la recurrente se le adjudicó una vivienda en Tudela, de 147,30 m2 y una plaza de garaje, así como 200 participaciones en la Sociedad Limitada "Riesgos y Construcciones Aparicio" y 625.000 pts.

d) Acreditado que se produce con la separación un desequilibrio en perjuicio de Dª Cristina, las circunstancias, que señala el artículo 97 del Código Civil, que deben tenerse en cuenta para la fijación de la pensión, son, entre otros: la edad y estado de salud; cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; dedicación pasada y futura a la familia; la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; duración del matrimonio; y caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

A este respecto estamos hablando de un matrimonio de casi 29 años de duración, del que ha habido dos hijos de 27 y 25 años.

Dña Cristina tiene en la actualidad 54 años, sin que tenga una cualificación profesional, si bien con anterioridad a contraer matrimonio trabajó desde 1966 a 1978 en diversas empresas y desde 1990 a 1993 en "Riegos y Construcciones Aparicio, S.L.", cesando en dicha última fecha (12-6-1993) en toda ocupación laboral para pasar a dedicarse a la familia y ocupaciones del hogar. En la actualidad no trabaja.

Atendidas estas circunstancias y los ingresos del actor, que como hemos expuesto son muy superiores a los que resultan de consultar la nómina, así como el patrimonio del actor y de la recurrente, ciertamente el de ésta inmovilizado por ser el domicilio, considera la Sala que la fijación de una pensión de 600 euros mensuales, tal como hace la sentencia de instancia, resulta exigua y no ajustada a las previsiones del artículo 97 del Código Civil, máxime cuando, dada la edad del recurrente y la falta de cualificación, no inducen a pensar en un futuro empleo con una significativa remuneración, lo cual, por otra parte no es relevante en el momento actual, pues la realidad es que no tiene empleo, y sin perjuicio de que si mejorara su situación, paliándose el desequilibrio, lo haga valer el actor en la oportuna modificación de medidas.

Atendido lo expuesto, considera la Sala más ajustado fijar la pensión por desequilibrio en 1.600 euros mensuales, actualizables anualmente, el 1 de enero, conforme a las variaciones del I.P.C.

CUARTO.- La segunda cuestión que se plantea en el recurso que analizamos es la relativa a la fijación de una indemnización por liquidación del régimen de separación de bienes, a favor de Dª Cristina y a cargo de la parte contraria.

La pretensión es rechazada en la sentencia de instancia, al considerar la Juzgadora "a quo" que la pretensión no es objeto del procedimiento de separación en que nos encontramos.

A este respecto hay que señalar que las partes ya hicieron en su momento escritura de capitulaciones matrimoniales, de fecha 15 de julio de 1998, por la que procedieron a establecer el régimen de separación de bienes así como proceder a la liquidación del patrimonio de conquistas.

La sentencia de separación que nos ocupa, por otra parte, establece como uno de los efectos inherentes a la declaración de separación, la disolución del régimen económico matrimonial, que por lo demás ya hemos visto estaba disuelto y liquidado.

Por otra parte, y como ya ha señalado esta Sala los procesos matrimoniales, regulados en los artículos 748 a 755 y 769 y ss LEC, tienen por objeto la declaración de la nulidad, separación o divorcio y la adopción de aquellas medidas inherentes a dicha declaración, conforme a lo prevenido en los artículos 90 a 106 del Código Civil.

Los efectos derivados de la declaración de disolución del régimen económico matrimonial exceden del ámbito del procedimiento en que nos encontramos, debiendo acudirse para ello al procedimiento que específicamente previene la LEC, en su artículo 806 y ss.

Ciertamente, como señala la parte apelante, la pretensión que pretende no constituye una liquidación del régimen económico, puesto que ésta ya se ha producido, sino que lo que pretende es que se declare el derecho y se fije la cuantía o indemnización a que se refiere la Ley 103 Fuero Nuevo y que tiene su reflejo en el artículo 1438 del Código Civil.

Pues bien, como ya tiene señalado esta Sala dicha pretensión puede estudiarse y resolverse en el procedimiento en que nos encontramos, discrepando la Sala, en consecuencia del criterio de la Juzgadora de instancia.

Pasando, en consecuencia, al examen de la pretensión, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, hay que señalar que la Ley 103 y el artículo 1438 del Código Civil no son idénticos, aunque sean coincidentes en lo sustancial. Es precisamente en relación a la pretensión que plantea la parte recurrente, donde se da la falta de identidad, pues si bien el artículo 1438 del Código Civil reconoce sin ambages el derecho a obtener una compensación, a falta de acuerdo, por la contribución a las cargas del matrimonio en forma de trabajo para la casa, no establece de forma nítida este derecho la Ley 103 del Fuero Nuevo.

Ello, no obstante, la referencia que el párrafo 4º hace a que "a los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá computarse el trabajo en el hogar familiar de cualquiera de los cónyuges", ha llevado al Tribunal Superior de Justicia de Navarra y a esta Sala a considerar que contiene la base para el reconocimiento a un derecho a ser indemnizado el cónyuge que ha contribuido al trabajo en el hogar familiar, como manera de paliar un enriquecimiento injusto del otro cónyuge, que liberado del trabajo en el hogar familiar, ha podido incrementar su patrimonio privativo. Se supera así alguna posición doctrinal que entendía que "puesto que el trabajo doméstico es una contribución a las cargas del matrimonio, no hay motivo para compensarlo al liquidarse el régimen".

Frente a dicho criterio restrictivo, ya hemos señalado que el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia nº 3/2004, de 10 de febrero de 2004 y esta Sala en sentencias nº 250 y 251 de 31 de julio de 2003 acogen la posibilidad, por otra parte también apuntada por la doctrina, de que si la contribución del cónyuge por su trabajo en el hogar familiar excede de la que hubiera venido obligado, tenga del derecho a ser resarcido y compensado con el reembolso del exceso.

b) Fija la parte recurrente su pretensión indemnizatoria en la cantidad de 450.000 euros. Dicha cantidad es el resultado de aplicar un porcentaje del 25% a la cifra de 1.800.000 euros, en que valora el incremento patrimonial del actor tras producirse la separación de bienes.

A este respecto ya cabe indicar que la valoración que hace del incremento patrimonial no es admisible por no venir contrastado con la suficiente prueba, especialmente por la falta de la oportuna pericial inmobiliaria y contable.

La cifra apuntada de 1.800.000 euros, como la propia parte recurrente señalaba en la reconvención, es unilateral y sin perjuicio de lo que pudiera resultar en prueba, que como se comprueba en el Acta de juicio (folio 298), no fueron interesadas las indicadas periciales ni tampoco aportadas con la contestación a la demanda y formulación de reconvención.

c) Por otra parte, la indemnización que se contempla en la Ley 103 del Fuero Nuevo y más claramente en el artículo 1438 del Código Civil, no tiene por objeto paliar o compensar una mala liquidación del régimen económico matrimonial, sino compensar mediante el oportuno reembolso, el exceso del trabajo de uno de los cónyuges a las tareas del hogar familiar.

Lo anterior implica dos cosas: a) Que la carga de la prueba de derecho a la indemnización y su cuantificación corresponde a la parte que reclama tal derecho, sin perjuicio de que se hubiera pactado previamente entre las partes y de las facultades del Juzgador para establecer la indemnización; y b) que hay que partir de que la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio corresponde, en principio, a ambos cónyuges y que la indemnización, para paliar un ilícito enriquecimiento de uno de los cónyuges, viene ligada a la constatación de un exceso o sobreaportación a dicha contribución a las cargas familiares, y que en el Fuero Nuevo se limitan al trabajo en el hogar familiar.

d) Atendido lo expuesto, nos encontramos con que la situación de separación de bienes, que se produce con la escritura de capitulaciones matrimoniales de 15 de julio de 1998 dura hasta la declaración de extinción del régimen matrimonial, que hace la sentencia de instancia de 19 de septiembre de 2003, firme en este extremo. Por lo tanto, estamos ante un período de 5 años y 2 meses.

Cuando se produce la adopción del régimen de separación de bienes, los hijos tenían 21 y 19 años, es decir, mayores de edad.

Por otra parte, no se acredita, a la vista de la edad de los hijos y por lo tanto, de su autosuficiencia personal, qué especial contribución haya hecho la recurrente, entendido como sobreaportación o exceso a la obligación de contribución a las cargas familiares, en su modalidad de trabajo en el hogar familiar.

No se acredita tampoco qué incidencia especial o sobreañadida haya tenido el desempeño de las labores en el hogar por parte de la recurrente, en relación al incremento patrimonial del actor que, por lo demás, concreta la recurrente en la adquisición de 4 fincas rústicas y una nave industrial, para lo que no es necesario una dejación de las obligaciones de contribuir a las cargas familiares por parte del actor.

En definitiva, si bien la recurrente durante esos 5 años y 2 meses se ha dedicado al cuidado del hogar familiar y de su esposo e hijos, no se acredita que lo haya realizado de forma extraordinaria a como lo hace cualquier madre y esposa que no trabaje fuera de la casa, máxime cuando, repetimos, los dos hijos ya eran mayores de edad.

En consecuencia, no se acredita que la recurrente tenga derecho a percibir la indemnización que solicita, con base en la Ley 103 del Fuero Nuevo.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS, en nombre y representación de Dª Cristina, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003, dictada por la Sra Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tudela, en los autos de Separación nº 443/2002, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, y en lo extremos siguientes:

a) Fijar como pensión por desequilibrio económico, a favor de Dª Cristina y a cargo de D. Pedro Jesús, la cantidad de 1.600 euros mensuales, actualizables anualmente el 1 de enero, conforme a las variaciones del I.P.C. que fije el INE u organismo oficial responsable. Dicha cantidad se abonará en los términos que señala la sentencia de instancia.

b) Entrando a conocer de la pretensión indemnizatoria como compensación por la liquidación del régimen de separación de bienes, procede, no obstante, su desestimación.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no se opongan a los de la presente y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a 2 de junio de 2004.