Sentencia Civil Nº 96/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 228/2005 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 228 ( Mercantil n.º 40) 05.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 7 / 04.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM 96/06

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dos de marzo del año dos mil seis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por INTERPARKING HISPANIA, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª ALICIA CARRATALÁ BAEZA, con la dirección de la Letrada D.ª ROSA MIJANGOS FERNÁNDEZ; siendo la parte apelada D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA MANJÓN SÁNCHEZ, con la dirección del Letrado D. SANTIAGO SOLER BERNABEU.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 3 de enero del año 2005 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Juan Ignacio contra INTERPARKING HISPANIA S.A debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación consistente en la cláusula "por hora o fracción" que regula la relación jurídica de aparcameinto concertada el 6 de agosto de 2003 por el actor con la demandada, con desestimación de las restantes pretensiones, sin entrar a conocer del fondo, al no haber sido mantenidas y por falta de legitimación.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes pro mitad.

Librese mandameitno al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la instcripición de la sentencia en el mismo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 1 / 06, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La acción ejercitada ha sido la declarativa de nulidad de la condición general de contratación incluida en el contrato de aparcamiento suscrito entre las partes, en cuya virtud, según se alegó, se establece un "redondeo" por exceso, o al alza, sobre las fracciones inferiores a una hora.

Para la adopción de su resolución, el magistrado de lo mercantil parte de las siguientes premisas:

Primera: es asumido por la demandada que nos encontramos ante una condición general de contratación, al concurrir los requisitos del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Segunda: existe la posibilidad de control judicial del contenido de elementos esenciales del contrato, interpretando el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, del Consejo , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Y un elemento esencial es el precio.

Tercera: para el análisis de la abusividad de la cláusula en cuestión, es preciso acudir al art. 8 de la LCGC y 10 bis y Disposición Adicional primera de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios .

Cuarto: la cláusula que nos ocupa es abusiva, por las circunstancias que se explicitan en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, lo que acarrea su nulidad.

SEGUNDO.-

Sobre la legitimación del demandante.-

Si bien en la demanda se ejercitaban, acumuladas, acciones declarativas (entre ellas, de nulidad) y de condena, fue en el acto de la audiencia previa cuando el demandante limitó su petición a la declaración de nulidad de la cláusula que nos ocupa, renunciando al ejercicio del resto de las especificadas en dicho escrito.

Por tanto, la acción ejercitada, sometida finalmente a la decisión del juzgador, ha sido la siguiente: "Que se declare la nulidad radical de la condición general de la contratación incluida en el contrato de aparcamiento suscrito por la entidad demandada con el demandante, que establece un redondeo por exceso o al alza sobre las fracciones inferiores a la hora (60 minutos)".

Claro es que la persona física demandante tiene legitimación para el ejercicio de esa acción de nulidad, pues el art. 9.1 ("Régimen aplicable") de la Ley 7 / 1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación , dispone que "La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual".

El adherente, en cuanto consumidor, como más adelante se verá, está plenamente legitimado, por tanto, para el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula que incorpore una condición general de contratación, de acuerdo con las normas civiles atinentes a la nulidad contractual, que en modo alguno limitan o acotan esa posibilidad.

Se desestimará, por ello, este primer motivo de recurso.

TERCERO.-

Sobre la infracción de normas o garantías procesales, por posible demanda defectuosa.-

La parte apelante considera infringido el art. 424 de la LEC , imputando al magistrado de lo mercantil que, dados los confusos términos y peticiones de la demanda, "recondujo", "guió" u "orientó" al demandante sobre las aclaraciones a efectuar, lo que produjo indefensión a dicha parte.

Se confunde por el recurrente, obviamente, entre lo que es la dirección del litigio y de los concretos actos procesales que lo integran (en los que los magistrados tienen el pleno control, con respeto a la ley, y se ven investidos de amplias facultades, dirigidas, en definitiva, a soslayar en la medida de lo posible cuestiones meramente formales que dificulten, entorpezcan o enturbien la solicitud de tutela que se les ha sometido) y lo que es una mera aplicación de la ley, que permite en la audiencia previa la intervención activa del juzgador en los términos en que se hizo en el caso que nos ocupa; sin que, claro está, pueda hablarse de indefensión alguna desde el momento en que la pretensión a cuya resolución quedó limitado el pleito ya estaba redactada en el suplico del escrito de demanda, y lo único que sucedió, en el acto de audiencia previa, fue la renuncia al ejercicio del resto de las acciones inicialmente activadas.

CUARTO.-

Sobre la falta del litisconsorcio pasivo necesario.-

Se insiste por el recurrente en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegando que debería haber intervenido en el procedimiento la Administración concedente, ya que la sociedad demandada es simple concesionaria del aparcamiento y es la primera a la que compete la facultad de controlar las tarifas que se aplican, sin que el concesionario pueda modificarlas sin el consentimiento de la Administración.

La figura del litisconsorcio pasivo necesario, que ya encuentra acogida en la vigente LEC. (Art. 12.2 , "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa"), no sólo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resulta inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino en que la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusablemente a personas no llamadas al mismo.

Concretando más, el litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias.

En relación al primer submotivo, en principio, y desde un punto de vista teórico hay que decir que la teoría del "litisconsorcio" pasivo necesario en una creación jurisprudencial, que se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar resoluciones contradictorias o impedir que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio; surgiendo siempre esta figura jurisprudencial cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida. Puesto que, en caso contrario, pudiera darse un caso de indefensión, situación proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española .

Asimismo es un dato incuestionable derivado de la referida doctrina jurisprudencial que, aunque el actor es libre para llamar al pleito a quien crea y entiende que debe estar presente en el mismo, la relación jurídico procesal que se inicia con la demanda y se perfecciona con el emplazamiento en la litis, del demandado o demandados tan solo estará bien constituida cuando se haya dado la oportunidad de ser oídos en la misma a cuantos, por interés directo en el pleito, puedan resultar afectados por la fallado en el mismo (S.S. 13 de mayo y 1 de julio de 1.993).

En definitiva, el litisconsorcio pasivo necesario implica que el órgano jurisdiccional sólo debe pronunciarse sobre la pretensión del actor que alcance a todas las personas que pueden ser afectadas por ella, pero no debe hacerlo si sólo se pronuncian (porque no han sido demandadas las otras) sobre alguna de ellas. Sería contrario al principio de la tutela judicial efectiva que la resolución del órgano jurisdiccional alcanzara a personas que no han sido partes procesales. Iría también contra la proscripción de la indefensión que quien no se ha defendido, por no haber sido demandado, quedara afectado por los efectos de una sentencia dictada en proceso en que no ha sido parte.

Claro es, en el caso que nos ocupa, que la relación jurídico procesal se ha entablado correctamente y que no habrá nadie que se vea directamente afectado por la resolución que se dicte en el litigio, sin que haya debido tener intervención y no lo haya hecho.

Ya se ha dicho que el litisconsorcio se encuentra íntimamente ligado, en dicción legal, con lo que sea objeto de la tutela jurisdiccional ejercitada. Como se dijo, la acción ejercitada es meramente declarativa, de nulidad de una cláusula contractual: obviamente, el interés (legitimación) alcanza tan sólo a las partes contratantes, no a terceros, aún cuando éstos puedan tener vinculación con una de ellas, incluso de carácter administrativo o contractual; y ello, evidentemente, sin perjuicio de las repercusiones que, fruto de la autonomía de concedente y concesionario, pueda tener la resolución judicial que se dicte en orden a la posible modificación de los términos de la concesión, a los que es absolutamente ajeno el consumidor demandante.

QUINTO.-

Sobre la "libertad de fijación de precios de los aparcamientos".-

Lleva razón la apelante en un extremo: el titular del aparcamiento podrá establecer libremente los precios, horarios y las normas de uso y funcionamiento del aparcamiento. El art. 3 de la Ley 40 / 2002, de 14 de noviembre , reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos, bajo la rúbrica "Obligaciones del titular del aparcamiento", dispone, en su apartado 1. d) que, en los aparcamientos objeto de la presente Ley, su titular deberá indicar de manera fácilmente perceptible los precios, horarios y las normas de uso y funcionamiento del aparcamiento, que podrá establecer libremente.

La libertad de fijación del precio que el titular del aparcamiento cobrará a cada uno de sus clientes es, por tanto, innegable.

Ahora bien, los aparcamientos objeto de la Ley a la que se hace referencia son aquéllos a los que alude su artículo primero: "La presente Ley establece el régimen jurídico aplicable a los aparcamientos en los que una persona cede, como actividad mercantil, un espacio en un local o recinto del que es titular, para el estacionamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación, a cambio de un precio determinado en función del tiempo de estacionamiento".

Es decir, el precio, que es libre en su fijación para el titular, lo ha de ser, ineludiblemente, en función del tiempo de estacionamiento.

Y lo que se discute en este pleito no es si el importe del aparcamiento ha sido "caro o barato", si es o no excesivo (en estos extremos no cabría control judicial, porque el contenido del contrato quedaría, en definitiva, en manos del juez y no de las partes, con posible vulneración de los artículos 10.1 y 38 de la Constitución española ): el objeto del procedimiento es el determinar si es abusiva, y por tanto nula, la cláusula en cuya virtud el precio ya no depende exactamente del tiempo de estacionamiento, pues se establece un "redondeo" por exceso, o al alza, cuando el tiempo aparcado es inferior a una hora, ya que se cobra precisamente como si se hubiera aparcado la hora completa.

Puede compartirse la tesis del apelante de que el día y hora de entrada pueden no ser determinantes de la fijación del precio (así será en el conocido caso de los "abonados"), pero en absoluto que la fijación del precio pudiera depender, no del tiempo de estacionamiento, sino de otros parámetros como "volumen de vehículos", "época del año", etc. Cierto es que los precios podrán ser modificados siempre y cuando lo permitan las condiciones de la concesión, pero ello no es lo que nos ocupa en este momento. En todo caso, como se ha dicho, independientemente del precio fijado, éste lo ha de ser, por imperativo legal, en función del tiempo de aparcamiento.

Y, obviamente, no es lo mismo una hora que diez minutos (la famosa "fracción"), con lo que, si se cobra igual por el aparcamiento de un coche por esos periodos de tiempo, difícilmente se podrá decir que lo cobrado lo ha sido en función del tiempo de aparcamiento.

SEXTO.-

Sobre la falta de amparo legal del control del contenido de las cláusulas que definen el objeto del contrato.-

La rúbrica de este fundamento, que se corresponde con el correspondiente apartado del recurso de apelación, no puede catalogarse sino de inquietante, cuanto menos, desde el punto de vista jurídico. Inquietante porque supone, en el Estado de Derecho en el que nos encontramos inmersos, que se pretende excluir del conocimiento del Poder Judicial una cuestión meramente civil, cual es la de controlar si una de las cláusulas que define el objeto del contrato de aparcamiento concertado es o no nula, por abusiva.

Habla la parte apelante del "cuestionamiento" y de la "procedencia de someter a los Jueces el control de la justicia o razonabilidad de los precios, como en el presente caso se hace", aludiendo incluso a matices de carácter constitucional.

Desvía dicha parte la atención hacia extremos que nada tienen que ver con el pleito: de lo que se trata, se reitera de nuevo, no es de conocer si los precios que se cobran por la empresa titular del aparcamiento demandada son justos o razonables. Lo que nos ocupa es determinar si el precio se está cobrando o no en función al tiempo del aparcamiento y si la cláusula que contiene ese extremo es o no abusiva y se impone o no a los consumidores y usuarios que contratan con aquélla.

Aún cuando la parte apelante lo niegue, y diga que ha mantenido en la primera instancia que nos encontramos ante una condición general de contratación "a efectos meramente dialécticos", no cabe duda que nos encontramos ante una de ellas.

Recordemos que son condiciones generales de la contratación las cláusulas ya preparadas previamente, predispuestas por un profesional para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad profesional o empresarial e impuestas por dicho profesional a sus clientes en los contratos que celebre ( artículos 1 y 2.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , que establecen, respectivamente, el "Ámbito objetivo" - "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos."; y el "Ámbito subjetivo" - "1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-"). El requisito de la imposición se concreta en la inexistencia de una negociación individual, como resulta del artículo 2.1, así como de los párrafos 5º, "in fine", y 7º, "in fine", de la Exposición de Motivos de la misma Ley . La adhesión es consecuencia de la imposición, esto es, de la falta de negociación individual. No existe negociación individual de una cláusula cuando el adherente no haya podido influir sobre su contenido ( artículo 3.2 de la Directiva 13/93/CEE ).

La cláusula litigiosa es una clara condición general de la contratación al concurrir los elementos de predisposición e imposición, ya que el usuario se limita a adherirse.

Sentado ya que la cláusula "o fracción" una condición general de contratación, procede abordar si es posible o no su control judicial, en el sentido de poder declarar su nulidad si mereciera la calificación de abusiva.

Ese control judicial es posible, al amparo de los arts. 8 de la LCGC , bajo la rúbrica "Nulidad", cuando, en su número segundo, dispone que "En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", y 9.1 , "La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual".

Alega la recurrente una falta de adecuación entre la LCGC y la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril (recordemos que, en la Exposición de motivos de la primera, ya se consignaba que "La presente ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, y se dicta en virtud de los títulos competenciales que la Constitución Española atribuye en exclusiva al Estado en el art. 149,1 6ª y 8ª , por afectar a la legislación mercantil y civil"). Y ello, porque el art. 4.2 de la Directiva mencionada , que dispone que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá ni a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", no se ha visto reproducido en la LCGC". Razona dicha parte que debería de aplicarse la ley española de acuerdo con los criterios de la Directiva y si ésta, en el precepto mencionado, no permite la apreciación del carácter abusivo de la cláusula cuando ésta se refiere al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio y los servicios proporcionados como contrapartida, los Órganos Judiciales españoles no podrían declarar la nulidad por esos motivos.

Cierto es que el artículo de la Directiva no encuentra una transposición fiel y exacta en la LCGC. Pero no menos lo es que, a opinión de este Tribunal, ello en nada afecta a la cuestión que nos ocupa. Y ello, porque el objeto principal de un contrato de aparcamiento vendrá de la mano de dos elementos fundamentales: la prestación del servicio de aparcamiento a cambio del pago de un precio. No cabe, a la luz del artículo de la Directiva mencionado, que se pudiera apreciar como abusiva alguna cláusula que describiera alguna de esas dos obligaciones recíprocas, consideradas en abstracto, en cuando definidoras del objeto principal del contrato. Pero ello no es el caso que nos ocupa, como se ha dicho, pues no se pretende la catalogación como abusiva de ninguna de esas dos obligaciones, genéricamente consideradas.

La Directiva tampoco permite entrar en la adecuación entre precio o retribución y los servicios o bienes que se proporcionen como contrapartida, a fin de determinar la condición abusiva de una condición general. Ello enlaza con el aspecto antes analizado de la imposibilidad judicial de entrar a conocer si el precio o retribución que se ha de pagar por el aparcamiento es o no justo, excesivo o razonable.

Pero el asunto que nos ocupa presenta un importante matiz, que no es otro que, fijado el precio de forma libre, en principio, por el titular del aparcamiento, determinar si el establecimiento de la cláusula "o fracción" respeta o no el tenor del art. 1 de la Ley 40 / 2002 , antes visto, es o no abusivo, por imponer a los consumidores no ya un precio concreto y determinado, sino un precio no determinado en función del tiempo de estacionamiento, que es el único criterio legalmente establecido al efecto.

El resto de las alegaciones vertidas en el apartado del recurso de apelación que ahora se aborda para nada empecen lo razonado hasta el momento. No es que, al considerar como abusiva la cláusula que no hace depender del tiempo de estacionamiento el precio, se "esté sustituyendo el precio pactado por otro distinto". Simplemente se está diciendo por el Órgano Judicial que es abusivo no hacer depender el precio del tiempo de estacionamiento. Y no se puede entrar en disquisiciones tales como el alquiler de vehículos o de habitaciones de hotel, como pretende la apelante en apoyo de su tesis, en tanto que son situaciones distintas a las que nos ocupa, sometidas a una regulación diferente, que no ha sido siquiera objeto de alegación ni prueba y que, en modo alguno, constituyen objeto de litigio ni permiten extraer conclusiones extrapolables al litigio ante el que nos encontramos.

Este motivo de recurso será también, por lo dicho, desestimado.

SÉPTIMO.-

Sobre la no condición de usuario del actor: inaplicabilidad de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios.-

Poco razonamiento merece este apartado del recurso. Difícilmente se puede negar a quien paga el estacionamiento la condición de consumidor o usuario, con independencia de los móviles subjetivos, intenciones o finalidades que pretendiera al estacionar su coche y pagar el importe que correspondía.

OCTAVO.-

A la vista de lo razonado en los fundamentos anteriores, una vez abordadas todas las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, y remitiéndonos en lo restante a la contundente sentencia dictada por el magistrado de lo mercantil, procede la desestimación del recurso interpuesto.

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de INTERPARKING HISPANIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 3 de enero del año 2005, en los autos de juicio ordinario 7 / 04 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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