Sentencia Civil Nº 96/2006, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 320/2005 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00096/2006

Rollo Núm. ............. 320/2.005.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Verbal Núm......... 457/2.005.-

SENTENCIA NÚM. 96

AUDIEN CIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 320 de 2.005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio núm.457/04 , en el que han actuado, como apelante D. Abelardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Fieiras y defendido por la Letrado Sra. García Ramírez; y como apelados D. Casimiro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Alba y defendido por el Letrado Sr. Camino González; D.ª Paloma y D.ª Marí Trini, representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendidas por el Letrado Sr. Medrano Illescas; y D. Paulino, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín y defendido por el Letrado Sr. Martín Sánchez Molero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha veinticinco de mayo de dos mil cinco, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dª Sagrario Domínguez Alba en nombre y representación de D. Casimiro se constituye en la finca de D. Abelardo la existencia de una servidumbre de paso de la que es predio dominante la finca propiedad de D. Casimiro -parcela NUM000- y predio sirviente la finca propiedad de D. Abelardo -parcela NUM001- paso que tendría una longitud de 185 metros y una anchura de 3 metros con indemnización a favor del predio sirviente de la cantidad total de 1.276,5 euros. No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Abelardo, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Es criterio jurisprudencial reiterado ( SSTS de 11 de noviembre de 1.988 y 21 de junio de 1.991 entre otras), el de la apreciación de litisconsorcio pasivo necesario en la constitución de servidumbres de paso al amparo del art. 565 del Código Civil , cuando el predio a cuyo favor se pretende la constitución, está enclavado entre otros diversos, susceptibles de ser gravados con la servidumbre, pues siendo el criterio para su constitución el del menor perjuicio para el predio o predios sirvientes y en cuanto sea conciliable con ello, el de la menor distancia al predio dominante, es claro que no se puede dejar al libre albedrío del actor el elegir a su antojo o comodidad o conveniencia, por cuál de las posibles vías de acceso a la finca, se haya de constituir la servidumbre. Lo correcto es por tanto demandar a todos los colindantes que pueden verse gravados en hipótesis con la constitución de la servidumbre. Ello no obstante, también ha señalado la doctrina de nuestras Audiencias, que no se da la situación litisconsorcial respecto de aquellos fundos respecto de los que desde el principio resulta patente y manifiesta la posibilidad de que a través de ellos se establezca el paso, porque pese a su colindancia, existen obstáculos o inconvenientes físicos tan claros que se puede descartar inicialmente la posibilidad de su gravamen.

SEGUNDO: En el caso presente, de la prueba practicada, y muy especialmente de los informes periciales practicados por dos de las partes demandadas, en concreto al presentado por el Perito Sr. Juan Ramón y el presentado por el Perito Sr. Jose Pablo, se desprende con meridiana claridad, como de las diferentes alternativas posibles, existe una que discurriría por el linde norte de la parcela NUM002 hasta la parcela NUM000, discurriendo de forma paralela al lindero existente con las parcelas NUM003 y NUM004. Esta alternativa es prácticamente recta, es la que mide menos de todas las posibles (140 metros según el Perito Sr. Jose Pablo; 140,3 según el Perito Don. Juan Ramón y 135 según el Perito de la propia demandante), es la más cercana al centro Enrique, la que menor superficie ocuparía y la más barata (660 € para el primer Perito; 1.312 para el segundo y 540 para el de la demandante). A diferencia de la alternativa 4 del Perito Sr. Juan Ramón, la que nos ocupa atravesaría una sola finca (la nº NUM002) y no dos (las números NUM003 y NUM004). Además, el desnivel a salvar con el predio dominante sería 0,5 metros y en la alternativa anterior 1,4 metros, debiéndose descartar la afirmación del perito de la actora, debida a un error, de que el desnivel es del 30%. Como inconveniente, atraviesa una masa de álamos (o un almendro según la actora) de escaso valor forestal, debiéndose cortar tres o cuatro, y un reguero de agua de lluvia, que haría preciso su entubado y el pavimento del paso al atravesar tal reguero.

Pues bien, para la Sala, se hace absolutamente necesario traer al litigio al propietario de la parcela NUM002 citada, pues a través de la suya el paso es el más corto y el más directo a la finca del demandante, no siendo ni mucho menos insalvable el desnivel existente entre ambas fincas ni tampoco especialmente costoso para el actor ni gravoso para dicha parcela, el entubar un paso de agua de lluvia y pavimentarlo por unos metros a fin de hacer transitable la servidumbre sobre el mismo. Con ello evidentemente no se prejuzga aquí, que el paso se haya de constituir por la parcela NUM002 necesariamente, pero sí parece más que aconsejable oír al propietario de la misma y practicar prueba pericial independiente, que tenga en cuenta esa posibilidad junto a las que hasta ahora se manejan en el procedimiento.

TERCERO: No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 L.E.C .) ni sobre las de la instancia al no entrar a valorar sobre el fondo del asunto y ante todo por existir dudas razonables acerca de contra quién o quiénes dirigir la presente demanda.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha veinticinco de mayo de dos mil cinco, en el procedimiento núm. 457/04 , de que dimana este rollo, y en su lugar apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos desestimar la demanda interpuesta absolviendo de la misma a todos los demandados y sin pronunciarnos sobre las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-