Sentencia Civil Nº 96/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 19/2006 de 03 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 96

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera

APELACION ROLLO 19/06-C

JUICIO ORDINARIO 819/03

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a tres de Abril de dos mil siete

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación

interpuesto contra el Auto dictado en autos de Juicio Ordinario 819/03, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos

de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por INMUEBLES DOS HERMANAS, S. A., representada por la

Procuradora Dª. Isabel Moreno Morejón y asistida del Letrado D. Jesús Maldonado Ramos; siendo parte apelada e impugnante

D. Carlos Alberto , representado por el Procurador D. Rafael Marín Benítez y asistido de la Letrado Dª. Pilar Renedo

Varela.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Jerez de la frontera y en el juicio ordinario 819/03, con fecha veintiocho de Junio de dos mil cinco, dictó sentencia, cuya parte dispositiva establece lo siguiente: " Que desestimando como desestimo la demanda origen de estos autos, interpuesta por Inmuebles Dos Hermanas, S. A., contra D. Carlos Alberto, D. Serafin y Construcciones Pilema, S. L., debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones en la misma deducidas, con imposición a la actora de las costas causadas al Sr. Carlos Alberto, debiendo ser abonadas por éste y la entidad demandante las devengadas por D. Serafin y Construcciones Pilema, S. L. "

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la contraparte, quien procedió a oponerse al mismo e impugno la sentencia, elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite oportuno y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Impugna la parte ejecutada la resolución que rechaza su pretensión que contienen varios pronunciamientos, que iremos analizando paso a paso, partiendo de los hechos probados en principio por ambas partes y recogidos por la juez de instancia, de los cuales en principio la parte recurrente hace una lectura sesgada o interesada, ya que en ningún momento el que la juzgadora hable de que la actora "contrató lo servicios" del demandado significa que califique el contrato de arrendamientos de servicios y no de obra, como es correcto, así como tampoco se entra en ningún momento en el debate si la contratación de una OCT era o no obligatoria, ya que lo que hace la juzgadora es establecer entre quien se entablan las relaciones, y evidentemente es entre la entidad SGS Tecnos y la actora, que hay que recordar es la propietaria del edificio y quien en consecuencia puede autorizar o no la entrada de los técnicos de dicha empresa a realizar su labor. Dicha empresa está contratada para sentar las bases para la contratación de un seguro. Y con respecto a la necesidad de contratar un seguro, la disposición adicional segunda a la que hace referencia la parte demandada, en el momento de redactarse el proyecto e iniciarse los trabajos, establecía que: "Uno. La garantía contra los daños materiales a que se refiere el apartado 1.c) del art. 19 de esta Ley será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda.

Dos. Mediante Real Decreto podrá establecerse la obligatoriedad de suscribir las garantías previstas en los apartados 1.a) y 1 .b) del citado art. 19, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. Asimismo, mediante Real Decreto podrá establecerse la obligatoriedad de suscribir cualquiera de las garantías previstas en el art. 19 , para edificios destinados a cualquier uso distinto del de vivienda". La entrada en vigor se produjo antes de la contratación para la rehabilitación, y fue posteriormente con la Ley 52/2002, de 30 de Diciembre cuando se incorporó el párrafo del que habla la parte demandada y que, en consecuencia, no es aplicable al presente caso. Por ello, entendiendo que el seguro deviene necesario, es lógico que la actora tenga que procurar conseguir todos los datos que conlleve un estudio perfecto y completo para poder suscribir el correspondiente seguro. Y para ello es evidente que los técnicos contratados para estudiar la obra, deben entrar en la obra, a cuyo fin estamos de acuerdo con la juzgadora de instancia que el arquitecto poco tiene que ver, si bien parece por la propias alegaciones del escrito de recurso que la actora tiene las llaves de la obra proporcionadas por la constructora, siendo ello un extremo sobre el que no procede hacer declaración de condena alguna.

Ahora bien, en cuanto a que el arquitecto proporcione los datos técnicos de la obra a SGS Tecnos, endiente la Sala que una vez se ha comprobado por la prueba practicada que el demandado no ha proporcionado en su totalidad tales datos, ello no deja de ser una obligación que tiene para con la entidad que lo contrató. Establece el artículo 1258 del Código civil que los contratos obligan no sólo al cumplimiento delo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. Es evidente que dentro de estas obligaciones podemos incluir el que el demandado proporcione a quien le contrato, y en consecuencia a la persona que esta designe, en este Caso SGS Tecnos, todos los datos técnicos de la obra para la que se le contrató, por lo que debemos admitir el recurso en este punto y condenar al demandado a la entrega de dichos datos.

SEGUNDO-. Y por otro lado y en cuanto a la calificación del contrato, conviene indicar que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra regulado en el artículo 1.544 del Código civil , definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Se trata de un contrato meramente consensual que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del precitado artículo en relación con el art.1.254 cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto".

Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 del C.C ), y de otra el precio cierto (Arts.1.543 y 1.545 del C.C ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C ) requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados, por un tercero, e incluso por el propio Juzgador en la instancia a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los Artículos 1.592 y 1.593 del C.C que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (Arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C ) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos SSTS. 16 enero, 21 octubre y 25 noviembre 85, 11 septiembre 96 EDJ 1996/5561 y 30 enero 97 ).

De otra parte en este tipo de contratos, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al propietario para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los Arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y ha sido desarrollada por nuestro T.S. que en numerosas sentencias viene sosteniendo que, no puede exigirse el pago de los servicios contratados cuando la parte obligada no los haya prestado correctamente salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte, es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede satisfecho, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., y solo permitan la reparación, bien mediante la ejecución de las obras de reparación precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Además, conforme a reiterada jurisprudencia al respecto, no puede exigirse el pago de la obra cuando no ha sido ejecutada correctamente y de otra parte, según doctrina del Tribunal Supremo, ( entre otras, sentencias de 17 mayo 1995, 4 julio 1997 y 16 noviembre 2000 ), se está en el caso de entrega de una cosa distinta "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento, (artículo 1.124 del Código Civil EDL 1889/1 ), por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto para el fin a que se le destina.

Ahora bien, una cosa es la omisión total de la prestación relativa a la entrega de la obra, y otra bien distinta la prestación defectuosa o inexacta. Elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra, la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de aquélla, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y, además, que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato, de suerte que salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista ante la oposición contraria que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio.

Poniendo todo ello en relación con el asunto debatido, tenemos que la juzgadora entiende que no se ha acreditado ninguno de los defectos denunciados pro la parte actora en su demanda y por tanto considera que no ha lugar a resolución del contrato. Y para ello, y en contra del parecer de la parte apelante, se basa en el propio informe técnico aportado con la demanda, que la parte demandada no impugna. Como señala el artículo 348 de la Lec , «El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica».

Por otro lado, y respecto de esta prueba, resulta, asimismo, interesante, en este extremo de la eficacia probatoria de la prueba pericial, la doctrina que sienta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1981 , al indicar que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes».

La prueba pericial, en este sentido y conforme se ha señalado, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta de la prueba pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo, 5 mayo, 9 octubre y 4 diciembre 1989 ), y 10 julio 1992).

Todo lo anteriormente formulado permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba perical, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador -Tribunal Supremo 1.ª SS. 19 octubre 1982, 13 mayo 1983, 30 marzo 1984, 9 octubre 1989 y 24 septiembre 1994 , entre otras muchas-, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica» - Tribunal Supremo 1.ª S. 2 diciembre 1994 -, y de otro lado, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Ello también debe predicarse en idénticos términos respecto a los informes técnicos documentados aportados por los litigantes, por lo que corresponde a los juzgadores de instancia, en todo caso, su apreciación según las reglas de la sana crítica, ya que, en definitiva, tienen el mismo contenido intrínseco de auxilio para el Juez, ilustrando la libre valoración y apreciación, conforme a los artículos ya mencionados, sin estar obligados a sujetarse a otros dictámenes Tribunal Supremo 1.ª SS. 17 junio, 20 noviembre y 7 diciembre 1987 y 24 febrero y 18 noviembre 1988 .

La prueba pericial, insistimos, tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por sus peculiaridades, precisan de unos conocimientos especializados de los técnicos en tales doctrinas y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 1994 y resulta, por otra parte, del contenido del artículo 335 de la L.E.C . («Cuando sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos...»).

La valoración de tales informes habrá de verificarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ); 2. Que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, 12 de noviembre 1988, 9 de abril de 1990 y 7 de enero de 1991 . 3. Que dispone el artículo 348 de la LEC que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; 4. Que el proceso deductivo del juzgador a quo no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la causa petendi; 5. No existen normas legales sobre la sana crítica (Sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1994 ).

En el presente caso el estudio que hace la juzgadora de instancia es acertado, razonado, lógico y no puede sino se confirmado. La parte apelante, quien ya en su demanda y a nuestro juicio, viene a confirmar lo razonado por la juez en tanto y en cuanto manifiesta que no puede hacer el informe mientras no se le den determinados datos y al mismo tiempo pretende fundar su petición en ese informe que reconoce no es completo y adolece de datos importantes. Es mas en su recurso hace referencia a expresiones, que se olvida de completar en el apartado correspondiente, como sí hace la juzgadora, en apartados todos en los que se destaca que no se tienen elemento suficientes y faltan datos para poder afirmar la existencia de defecto alguno, por lo que es evidente que la actora, quien tenía la carga de la prueba, no ha acreditado la existencia de las deficiencias que dice haber en la obra, lo que conlleva la estimación de su petición, incluso la de la rescisión del contrato, la no acreditarse que por parte del demandado se ha incumplido su obligación de finalizar la obra.

Y conectado con ello, está el tema del transformador, al cual no se hace referencia en el escrito de demanda, y solo fue un tema que salió en la audiencia previa. Téngase en cuenta, que conforme a la doctrina del Tribual Supremo expuesta, entre otras en las sentencias de 16 de noviembre y 15 de diciembre de 1992 y 10 de octubre de 2005 , la congruencia de las sentencias implica la correspondencia y correlación de las mismas con las pretensiones de la demanda, deducidas oportunamente en la "litis". Esa facultad y momento procesal de fijación y delimitación del objeto del proceso compete al actor a través de su escrito de demanda, y al demandado en la contestación o en la reconvención en su caso, delimitando el objeto del debate. De ahí que el artículo 412.1 Lec prohíba la transformación de la demanda, la denominada prohibición de "mutatio libelli", que tiene su fundamento en razones constitucionales basadas en la interdicción de la indefensión y en razones técnicas concretadas en la necesidad de un desarrollo ordenado del procedimiento. Es por ello que el trámite procesal de la audiencia previa excluye toda transformación de la demanda, y fijación de su objeto, como así efectuó erróneamente la parte actora, pues la finalidad de dicho acto procesal tiende a la delimitación de los términos del debate (pero no concreción de su objeto), por medio de alegaciones complementarias, aclaración de las alegaciones, formulación de peticiones accesorias o complementarias o de alegaciones de hechos nuevos o de nueva noticia. Por ello, la juzgadora de instancia rechazó el tema del transformador, por no ser objeto de este proceso, pudiendo serlo de cualquier otro que s pueda plantear en el futuro, lo que conlleva la confirmación de la sentencia en este punto.

TERCERO-. Al estimarse parcialmente el recurso de la actora, conforme al art. 398, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , procede no hacer condena en cuanto a las costas de esta alzada. Y en lo que se refiere al tema de las costas de instancia, procede analizar las impuestas por los codemandados absueltos.

La doctrina jurisprudencial reiterada señala que no es procedente imponer al demandado condenado las costas causadas por el codemandado o codemandados absueltos. Así lo ha establecido con claridad, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2001 , cuando afirma que "según el principio del vencimiento que proclama el artículo 394. 1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe imponer al codemandado condenado, aunque sea parcialmente, las costas producidas por los codemandados que han sido absueltos. Cuando los terceros han sido traídos al proceso por decisión del demandante, éste deberá satisfacer las costas. Éste es el criterio que resume con detalle la sentencia de 23 de febrero de 2001 y ha seguido la de 6 de julio de 2001 : "con algunas excepciones, como las representadas por las sentencias de 18 de julio de 1997 y 4 de diciembre de 1998 , que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre el codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado (sentencias de 1 de marzo y 12 de julio de 2000 ), y además que, salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados (sentencia de 21 de junio de 1999 ), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante (sentencias de 18 de marzo y 22 de abril de 1997, 17 de abril de 1998, 23 de marzo de 1999, y 11 de julio de 2000 ). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 , "la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona siempre existe; pero, si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada, ya que la demanda es desestimada".

Sin embargo, en el supuesto presente la cuestión es algo distinta. La llamada al proceso de los terceros ha sido, como se ha dicho, a instancia de la parte demandada y ha resultado innecesaria. La actora no ha sostenido pretensión alguna contra los terceros llamados, ni procesal ni material, lo que ha supuesto la absolución de los terceros, si bien admitió posteriormente la ampliación a dichos terceros del pleito, por lo que la decisión de repartir entre actora y demandado el pago de las costas de dichos terceros nos parece ajustada.

Por otro lado, la estimación parcial de la demanda, conforme al artículo 394.1 , provoca que no se haga condena con respecto a las costas causadas a los litigantes principales, y en cuanto a la desestimación del recurso del Sr. Odoñez, entendemos que al ser una cuestión dudosa jurídicamente hablando, procede no imponerles las costas e est alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Moreno Morejón, en nombre y representación de INMUEBLES DOS HERMANAS, S. A. , y desestimando el formulado por el Procurador D. Rafael Marín Benítez, en nombre y representación de D. Carlos Alberto, contra la Sentencia dictada el veintiocho de Junio de dos mil cinco por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia N° Dos de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Ordinario 819/03 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el exclusivo sentido de condenar al Sr. Carlos Alberto a facilitar todos los datos técnicos sobre la obra del demandante a SGS Tecnos, S. L., a fin de que por esta se pueda emitir informe correcto, manteniendo el resto de pronunciamientos absolutorios de la meritada resolución, excepto el pronunciamiento sobre las costas causadas al Sr. Carlos Alberto, sobre las que no se hace condena; no realizando condena en orden al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán prepara por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y que se presentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.