Sentencia Civil Nº 96/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 400/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-NOVENA

ROLLO Nº 400/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 395/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 96 /09

Ilmas. Sras.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Novena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 395/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Rubí, a instancia de D. Luciano representado por la Procuradora Dª. Cristina Cornet Salamero y dirigido por el Letrado D. Ramón Contijoch Pratdesaba, contra Dª. Salome , representada por la Procuradora Dª. Cristina García Girbés, y dirigida por la Letrada Dª. Carmen Oriol Fita; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Noviembre de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador Sr. Casas, en nombre y representación de Luciano , frente a Salome , con expresa condena en costas a la demandada.

Declaro resuelto por incumplimiento de la demandada el contrato celebrado entre las partes el 2 de junio de 2003, que documenta el préstamo efectuado por el actor a favor de la demandada para la adquisición por esta de la mitad indivisa de la finca de Avda. DIRECCION000 nº NUM000 (registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Valles).

Declaro que por razón del citado incumplimiento y en aplicación de lo contractualmente previsto, el actor es propietario de la mitad indivisa que correspondía a la demanda en la finca de DIRECCION000 nº NUM000 (Valdoreix-Sant Cugat del Valles) y hoy inscrita en el Registro de la Propiedad del Valles como finca NUM001 , al tomo NUM002 , Libro NUM003 de Sant Cugat del Valles, Folio NUM004 y con la descripción que resulta del mismo. Para la efectividad de lo anterior, líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Valles para que con relación a la citada finca proceda a cancelar el título de propiedad de la demandada sobre la mmitad indivisa de la finca NUM001 y la inscriba a favor del actor".

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 19 de Febrero de 2008 es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICA la Sentencia, de 30 de noviembre de 2007 , en el sentido expresado en el correlativo tercero de los antecedentes de hecho y donde se expresa "2 de junio de 2003" debe decir "2 de junio de 1993". Donde dice "demanda" debe decir "demandada". Donde dice "Registro de la Propiedad del Vallès" debe decir "Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 28 de Enero de 2009, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada DOÑA Salome interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima en su integridad la demanda interpuesta por DON Luciano en solicitud de resolución por incumplimiento del contrato de préstamo suscrito en fecha 2 de Junio de 1993 por el actor en favor de la demandada para la adquisición por ésta de la mitad indivisa de la finca de la DIRECCION000 nº NUM000 de Valldoreix -Torre unifamiliar-, y declara como consecuencia de dicho incumplimiento y en aplicación de lo contractualmente previsto que el actor es propietario de la mitad indivisa de la finca de autos que correspondía a la demandada solicitando: la existencia de un contrato vigente entre las partes, el señalado como documento número 9, en cuya virtud la demandada reconocía adeudar la suma de 10.000.000 de ptas.; pago que se hallaba garantizado con la mitad indivisa de la casa de la que era propiedad la demandada y debía realizarse en el plazo de veinte años, que finian en el año 2014, a razón de pagos parciales mínimos de 500.000 ptas. al año; que la deuda total fue abonada por la devolución mediante pagos parciales ingresados en la cuenta bancaria del acreedor, quedando liquidada totalmente en Agosto de 1998; mas si ello no se considerase acreditado, como el plazo de vencimiento de la obligación lo es en el 2014 no cabe la resolución del contrato de préstamo sino tan solo exigir el cumplimiento de la parte vencida y exigible, es decir hasta 6.500.000 ptas.; pero aún en el supuesto de que se considerase vencida y exigible la totalidad de la deuda, sería preciso previamente el requerimiento a la deudora, tratándose además de una cláusula usuraria, pues se adeudan diez millones de pesetas y la mitad exclusiva propiedad de la demandada se valora en demanda en 88.000.000 de ptas., diferencial que a su vez constituye una cláusula penal, moderable ex artículo 1154 del Código Civil ; e improcedente imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Las cuestiones que se someten a enjuiciamiento de la Sala vislumbran la complejidad del asunto sometido a consideración.

"Prima facie" preciso se hace distinguir las líneas maestras de la configuración de la figura jurídica llamada "venta en garantía" para seguidamente analizar cuál es la naturaleza jurídica de los documentos suscritos "inter partes" en fecha 2 de Junio de 1993 (documentos números 8 y 9 de la demanda). La doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2004 , la define así: "1º.- La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia "cum creditore". El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario. 2º.- El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura el fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. 3º.- El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El acto fiduciario lleva consigo esa retransmisión. 4º.- La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación. 5º.- El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo. 6º.- La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (art. 6.4 Cód. civ.). Igualmente, en la de 4 de Diciembre de 2002 EDJ 2002/54054:

"En definitiva, en el caso de autos, se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la "causa fiduciae" no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciante es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial le reconoce (Sentencias de 8 de Marzo de 1988 EDJ 1988/1939, 7 de Marzo de 1990 EDJ 1990/2537, 30 de Enero de 1991 EDJ 1991/866, 6 de Julio de 1992 EDJ 1992/7387, 5 de Julio de 1991 EDJ 1993/6680, 22 de Febrero de 1995 EDJ 1995/608, 2 de Diciembre de 1996 EDJ 1996/9143, 13 de Mayo EDJ 1998/3145 y 4 de Julio de 1998 EDJ 1998/7896, 15 de Junio EDJ 1999/13381 y 16 de Noviembre de 1999 EDJ 1999/36772 ).

Y es que, no se dude, la razón de esa doctrina radica en que, en rigor, si se admite que por el incumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor- fiduciante, se produce ese efecto traslativo de propiedad a favor del comprador, se está, crasamente, infringiendo la clásica prohibición del pacto comisorio, el que, sin una expresiva regulación en nuestro Código Civil EDL 1889/1 -salvo la línea sancionadora de los arts. 1859 y 1884 C.c ., responde a elementales razones de justicia impeditiva que se permitan supuestos negociales en los que por penurias o carencias económicas, los deudores, en su caso, y en evitación de reclamaciones de sus acreedores, para el pago de sus créditos, se vean forzados a enajenar en contratos de compraventa sus bienes en garantía de pago de esos débitos, con el consiguiente devalúo del precio convenido.

No se discute ni cuestiona que DON Luciano y DOÑA Salome adquirieron en fecha 1 de Junio de 1993 por mitades y pro indiviso la finca que luego constituyó el hogar familiar, sito en Valldoreix, DIRECCION000 nº NUM000 por el precio de veintiocho millones de pesetas, precio que resultó abonado en su totalidad por el Sr. Luciano . Que por dicha razón ambas partes suscribieron al día siguiente, el 2 de Junio de 1993, contrato de préstamo, en el que se hizo constar que habiendo abonado el Sr. Luciano la mitad proindiviso de la finca de la Sra. Salome , esto como contrapartida se obligaba a devolución de la deuda de 13.000.000 de ptas. a devolver del modo que sigue: 3.000.000 durante el presente año 1993 y los diez millones restantes, a razón de un millón mínimo/año a partir del ejercicio 1994, pudiéndose amortizar anticipadamente, sin pactar el pago de intereses. Se pactó como cláusula cuarta la que sigue: "4.- En caso de incumplimiento de cualquiera de los pactos anteriores el acreedor DON Luciano recuperará la mitad proindivisa de DOÑA Salome de la finca descrita", todo ello así resulta del documento número 8 de la demanda. Ahora bien, con idéntica fecha las partes suscribieron contrato de préstamo en el que se modificó la cuantía de la deuda a devolver por la Sra. Salome la cual quedaba cifrada en la suma de diez millones, así como el plazo de devolución que se ampliaba hasta la anualidad del año 2014 (veinte años de amortización del préstamo) al estipularse como plazos de amortización la suma mínima anual de 500.000 ptas./año a partir del ejercicio 1994. Importes que asimismo estaban exentos de intereses.

Se plantea en primer lugar, la duda de cuál de los dos contratos debe regir la relación contractual "inter partes". Pues bien, entendemos que debe serlo el segundo de los documentos, esto es, el contrato de préstamo acompañado como documento número 9 de la demanda. Y ello por la razón que sigue: al existir un acto unilateral del acreedor Sr. Luciano , en virtud del cual se hace pública la existencia de la deuda documentada de diez millones de pesetas. Toda vez que el acreedor presentó en Julio de 1994, esto es un año después a la fecha del contrato, pues en ambos se reflejaba idéntico pacto, la oportuna liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (vid folio 30 vuelto y 31). Esta actuación decididamente unilateral del acreedor presentando el documento fiscalmente ante la Administración, justo en la anualidad siguiente 1994, cuando además en el primero de los contratos se estipulaba el pago de los tres primeros millones por parte de la Sra. Salome durante el año 1993 permite concluir la validez del segundo contrato de préstamo y por ende la sujeción de las partes a lo allí estipulado y establecido. Los actos concluyentes del Sr. Luciano haciendo pública la existencia de una deuda a su favor por una cantidad de diez millones a su favor nos impide, so pena de infringir la doctrina de los actos propios, al causar estado, otorgar validez y eficacia al primero de los contratos suscritos de igual fecha.

Esclarecido cual de los dos contratos es el vigente entre las partes procede clarificar cuál es la naturaleza de dicho contrato, y más concretamente dentro de este la estipulación cuarta, cuya redacción es la que sigue: "4.- En caso de incumplimiento de cualquiera de los pactos anteriores el acreedor DON Luciano recuperará la mitad proindivisa de DOÑA Salome de la finca descrita". Ninguna de las partes niega que se trata de un contrato de préstamo. Ahora bien, si nos atenemos al redactado del contrato y contenido contractual, en una labor de hermenéutica contractual en aplicación de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , hemos de concluir que nos encontramos ante un contrato de préstamo personal, mas no un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pues nada consta ni se dijo sobre la constitución real de hipoteca sobre la mitad indivisa del inmueble sin que tampoco se cumpliere el requisito formal al suscribir tan solo contrato privado.

Al respecto parece oportuno recordar que el contrato de mútuo o simple préstamo, al que se refiere el artículo 1740 del Código Civil EDL 1889/1 , según reiterada doctrina jurisprudencial, en principio, se califica como contrato de naturaleza real que se perfecciona con la entrega de dinero o cosa fungible a una persona llamada prestatario, adquiriendo ésta su propiedad, con la obligación de devolver otro tanto de la misma especie o calidad en el plazo estipulado al mutuante o prestamista -Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de 11 de Mayo de 1964, 8 de Julio de 1974 EDJ 1974/422, 3 de Abril de 1982, 28 de Marzo de 1983, 12 de Febrero de 1994 y 12 de Julio de 1996 EDJ 1996/4141 - aunque, ciertamente, no falta algún sector doctrinal que mantiene la tesis de que nada impide para su validez que sea consensual -Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª de 4 de Mayo de 1943 -, pues lo esencial de este contrato no es que la entrega de la cosa sea simultánea a la firma del contrato, sino que el deudor -prestatario- reconozca o se pruebe que dicha cosa o cantidad la tiene, en efecto, recibida, con la obligación de devolverla en el plazo determinado -Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de 31 de Mayo de 1968 EDJ 1968/439 y 7 de Octubre de 1994 EDJ 1994/9379 -, quedando pues claro que el contrato de préstamo no se perfecciona por ser de naturaleza real, sin la entrega por el mutuante o prestamista al prestatario de la cosa objeto del préstamo, de manera que en los casos en los que falte esa entrega cabe apreciar, concurriendo los requisitos para ello, un contrato perfecto de promesa de préstamo, preparatorio y garantizado de prestaciones con sujeción a lo convenido y creador por ello de una relación jurídica obligatoria -Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de 4 de Mayo de 1943 y 22 de Diciembre de 1997 -.

Establecida la calificación o carácter de préstamo personal del contrato privado acompañado como documento nº 9 de la demanda preciso se hace dilucidar cuál es la naturaleza jurídica del pacto 4º en cuya virtud el actor acreedor reclama la titularidad de la mitad indivisa de la demandada-deudora y luego esposa, de la que hoy se halla separado en virtud de sentencia firme dictada por la Excelentísima Sección 18ª de esta Audiencia Provincial, tras un "cuenta" como así reconocen las propias partes en el acto de la Vista, proceso se separación matrimonial. Recordemos que el pacto en cuestión reza del tenor que sigue: "4.- En caso de incumplimiento de cualquiera de los pactos anteriores el acreedor DON Luciano recuperará la mitad proindivisa de DOÑA Salome de la finca descrita".

Pues bien, la interpretación de dicho pacto constituye la cuestión nuclear de todo el procedimiento. Del contenido del mismo resulta que si la deudora -Sra. Salome - no hiciere efectiva cualquiera de los plazos de pago del préstamo, de diez millones, a favor del Sr. Luciano , a razón y con un mínimo de 500.000 ptas. al año a partir del ejercicio 1994, el acreedor Sr. Luciano recuperaría la mitad indivisa de la Sra. Salome sobre la finca sita en Valldoreix, finca que al final se describe. Es decir, acreedor y deudora convienen que la deuda fuere satisfecha mediante la garantía de transmitir el pleno dominio o propiedad de la mitad indivisa de la Sra. Salome al Sr. Uño.

De lo expuesto se colige que nos encontramos ante un préstamo personal cuya garantía es precisamente un pacto comisorio; puesto que el acreedor "recupera" la mitad indivisa propiedad de la Sra. Salome ante el impago, ya sea total o parcial por parte de la deudora. Dicho pacto, cuya tipificación es ampliamente controvertida no ofrece una tipificación clara y ninguna de las partes llegan a calificarlo como aquí se hace. Mas del examen e interpretación del contenido previsto ninguna duda nos suscita que nos encontramos ante un verdadero pacto comisorio, en garantía de la devolución de un préstamo.

Resulta generalizada la doctrina de nuestro más Alto Tribunal, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo en cuanto establece la prohibición del pacto comisorio. En efecto, el artículo 1859 del Código Civil, para la prenda o hipoteca, y el 1884 , para la anticresis, disciplinan la denominada prohibición de pacto comisorio, de tal modo que se prohibe al acreedor apropiarse de los bienes entregados como objeto de garantía real. Claramente el artículo 1859 del Código Civil señala que: "El acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca ni disponer de ellas". En cuanto a que la prohibición de pacto comisorio limita su ámbito de aplicación a la prenda, hipoteca y anticresis, son ya reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo, muchos de ellos consecuencia de venta en garantía o "fiducia comcreditore" en los que se extiende la prohibición de pacto comisorio o cualquier otra garantía artífice, (como ventas en garantías, opciones de compra, ventas con pacto de venta, negocios fiduciarios) declarándose la nulidad del pacto según el cual, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede hacer suyo el bien dado en garantía -así entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1988, 15 de Mayo de 1990, 18 de Febrero de 1997, 13 de Mayo de 1998 -.

Al entrañar y constituir, en nuestro supuesto el pacto cuarto, un propio y verdadero pacto comisorio, por el que inclusive sin ningún otro negocio encubierto, el deudor "recupera", se adjudica o hace suyo la mitad indivisa de la finca familiar, sin cobrar inclusive ninguna contraprestación, titularidad de la aquí demandada Sra. Salome , se vulneró puntualmente la prohibición de pacto comisorio. Y llegados a este punto, ha de indicarse que como ha puesto de relieve de forma reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencias de 18 de Febrero de 1997 y 26 de Abril de 2001 - la prohibición de pacto comisorio constituye una norma de derecho imperativo, o de "ius cogeris" y debido a ello la nulidad que entraña ha de calificarse de nulidad radical, lo que lleva consigo que sea apreciable de oficio, sin necesidad de que ninguna de las partes litigantes lo haya alegado.

Y por ello, con fundamento en la infracción de pacto comisorio, debe declararse la nulidad radical del pacto cuarto del contrato de préstamo (folios 28 y 29), sin que al así hacerlo se vulnere el deber de congruencia a que se refiere el artículo 218 de la LEC . Pues ello se justifica en la vulneración frontal del pacto comisorio, que originó ex. art. 6.3 del Código Civil la nulidad de pleno derecho, al constituir un verdadero fraude de ley prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, al tratarse de una norma imperativa, y encontrarnos ante una nulidad radical y absoluta, apreciable "ex officio" en cuanto al pacto comisorio encubierto en el pacto cuarto del contrato de préstamo, no puede el acreedor apropiarse o "recuperar" el bien dado en garantía para la devolución del préstamo, pues de ser así, como ya dijimos se vulneraría frontalmente la proscripción del pacto comisorio.

Debe por ello ser desestimada la petición de "recuperación" de la titularidad de la itrad indivisa que se hace precisamente en la aplicación de dicho pacto.

TERCERO.- Ahora bien, declarada la nulidad del pacto cuarto por constituir un propio pacto comisorio, seguidamente procederemos a analizar si el contrato de préstamo personal ha sido incumplido por la demandada Sra. Salome .

Siendo válido y eficaz el segundo de los contratos suscrito, liquidado ante la Administración Tributaria, cabe destacar que a fecha de presentación de la demanda, al haberse estipulado en el contrato de préstamo un plazo de veinte años para la devolución de la totalidad de la cantidad prestada -diez millones de pesetas- pues la devolución debía hacerse a razón de 500.000 ptas./mes mínimo, y no haberse estipulado una cláusula de vencimiento anticipado, el vencimiento final y total del préstamo no lo es sino en el año 2014.

Sentado lo anterior, procede examinar si el referido préstamo hasta la fecha vencida con la presentación de la demanda, ha sido abonado; esto es, se han pagado las trece cuotas anuales de 500.000 ptas. cada una vencidas, es decir, la cantidad de 6.500.000 ptas. La demandada insiste en el abono de dicha cantidad. Por contra el actor entiende que ha sido incumplido el contrato de préstamo en su totalidad.

Pues bien, realizando de nuevo este Tribunal un reexamen del acerbo probatorio practicado en las actuaciones hemos de concluir que la demandada-deudora no justifica de un modo certero y pleno el abono de cantidad alguna al acreedor por razón del préstamo referido. Ninguna prueba acredita que se hiciera pago alguno a cuenta del referido préstamo. No se acompaña ningún giro postal ni recibo del Sr. Luciano . Cierto resulta que la remuneración de la demandada por los servicios prestados en SASI hasta el año 2000 eran ingresados en una cuenta corriente, cuenta número 11207-17 del Banco de Sabadell. Ahora bien, dicha cuenta era titularidad de ambos litigantes. En la misma no consta se imputara ninguna cantidad a la devolución del préstamo referido. Además en la referida cuenta se cargaron gastos de la unidad familiar ya derivados de la convivencia "more uxorio" como del matrimonio celebrado en el año 2000: recibos de luz, agua, teléfono y retirada de dinero en cajeros, pagos con tarjeta. Cierto es que existen dos transferencias de importes respectivos 1.000.000 de ptas. y 400.000 ptas. en fechas 30 de Diciembre de 1993 y 11 de Marzo de 1996 a una cuenta exclusiva del Sr. Luciano , cuenta nº 10857-14 (vid folios 494 y 513). Ahora bien se desconoce en absoluto el concepto por el que se efectuaron dichos traspasos y el destino dado a los mismos. Resultan absurdas e insuficientes las declaraciones en este sentido del padrastro de la demandada al desconocer los detalles de los justificantes de pago, que dice haber observado. Obsérvese que la cuenta donde dice se verificaron los pagos era cotitularidad de ambos litigantes, además se cargaban gastos de la unidad familiar, y no constata ningún pago o transferencia que tuviese por concepto el abono del préstamo objeto de autos. Desconocemos el origen de las transferencias y asimismo el destino dado a las mismas. Todos estos antecedentes fácticos y no sin desconocer la dificultad probatoria que entraña toda relación de confianza derivada de lazos afectivos no nos permiten concluir, siquiera indiciariamente, el pago de cantidad prestada, en cantidad alguna. Y ello claro está, con absoluta independencia del devenir del pleito matrimonial en el que nada se dijo del contrato que aquí nos ocupa. Piénsese que se ha esperado precisamente a la conclusión del referido procedimiento matrimonial, especialmente por cuanto como así han reconocido las partes, para entablar las acciones que aquí nos ocupan. Ello claro está dada la relación de mútua confianza y afectividad que existía durante el lapso temporal en que duró la convivencia.

Por todo ello, y a falta de indicios serios y acreditados de los que se pueda inferir el pago de cantidad alguna por parte de la Sra. Salome al Sr. Uño hemos de concluir que no se ha producido ningún pago de la deuda derivado del préstamo suscrito "inter partes". Es por ello que producido y acreditado el impago total de la deuda vencida y líquida derivada del préstamo suscrito debe la demandada abonar al Sr. Uño la cifra vencida hasta la fecha de presentación de la demanda de 6.500.000 de ptas.; y ello sin entrañar vicio de incongruencia, a tenor de la petición subsidiaria de condena dineraria peticionada en el suplico de la demanda, si bien claro está reconducida tras la nulidad radical del pacto cuarto limitado al impago de la parte vencida derivado de la obligación de devolución del préstamo simple personal suscrito el 2 de Junio de 1993, al no preveerse por las partes vencimiento anticipado por los incumplimientos parciales, suma que devengara los intereses procesales del artículo 576 de la LEC , al no peticionarse en la demanda los moratorios del artículo 1100 y 1108 del Código Civil .

El recurso se acoge en los términos expuestos.

CUARTO.- La parcial estimación de la demanda y consiguientemente del recurso de apelación nos conducen a no verificar un especial pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias y a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Salome , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Noviembre de 2007 (Auto de aclaración de fecha 19 de Febrero de 2008 ) por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Rubí, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y en su lugar y con estimación parcial de la demanda debemos DECLARAR y DECLARAMOS incumplido parcialmente por la demandada el contrato de préstamo celebrado en fecha 2 de Junio de 1993 y documentado en el documento nº 9 de la de demanda por lo que se refiere a las cantidades vencidas a fecha de presentación de la demanda, debiendo proceder ésta a abonar la parte de la deuda vencida e impagada de importe 6.500.000 de ptas., esto es, 39.065'79 Euros, todo ello sin hacer expresa declaración de costas originadas en la presente alzada procedimental, así como las causadas en la primera instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.