Sentencia Civil Nº 96/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 51/2009 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00096/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2009 0100026

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000051 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000219 /2008

RECURRENTE : Rita

Procurador/a : MARIA ANGELES CHAMIZO GARCIA

Letrado/a : FRANCISCO LANCHO PEDRERA

RECURRIDO/A : Landelino

Procurador/a : ANDRES JESUS MUÑOZ MOHEDANO

Letrado/a : ANGEL LUIS APARICIO JABON

S E N T E N C I A Nº 96/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm. 51/09

Autos núm. 219/08

Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres

En la Ciudad de Cáceres a Cuatro de Marzo de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio de Divorcio núm. 219/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm.6 de Cáceres siendo parte apelante, la demandada DOÑA Rita representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chamizo Garcia y defendida por el Letrado Sr. Lancho Pedrera designados pro el turno de oficio habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma dicha procuradora y como parte apelada, el demandante DON Landelino representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Mohedano y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicho procurador.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Cáceres en los autos de Juicio de Divorcio núm. 219/08 con fecha 6 de octubre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por el Procurador Sr. Muñoz Mohedano, en nombre de D. Landelino contra Dña. Rita , debo acordar la disolución del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y fijando asimismo las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1.- Respecto de la guardia y custodia de los hijos menores de edad Noel, Ismael y Samuel se tribuye a la madre, estableciendo respecto de los mismos un régimen de visitas abierto y flexible, de forma que padre e hijos contacten previamente para concertar sus encuentros de acuerdo a su disponibilidad. Respecto de Rita , procede atribuir la guarda y custodia al padre; igualmente se establece respecto de la misma un régimen de visitas abierto y flexible de forma que madre e hija contacten previamente para concertar sus encuentros de acuerdo a su disponibilidad La patria potestad de los menores será compartida por ambos progenitores. 2.- En cuanto a la atribución del domicilio conyugal el mismo debe atribuirse a la madre, y a los menores que con ella convivan.. 3.- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores Noel, Ismael y Samuel y a cargo del padre, se fija en 120 euros para cada uno de los tres menores, cuantia actualizable en el IPC anual y a abonar en la cuenta que designe la esposa. Por otro lado, la pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de la menor Isabel se fija en 50euros, en los mismos términos. Los gastos extraordinarios serán abonados pro mitad por cada uno de los cónyuges. 4.- Por último el préstamo hipotecario será abonado por ambos conyuges al 50%.5.- No procede el establecimiento de pensión compensatoria.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose personado las partes. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Marzo de 2009quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio, con las medidas inherentes relativas a los hijos y domicilio conyugal; pretensión principal a la que no se opuso la demandada, aunque proponiendo otras medidas, y sin formular reconvención, solicita en el escrito de contestación que se fije una pensión compensatoria en su favor por importe de 100? mensuales. Dicha pretensión fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, acordando las correspondientes medidas, más denegando la pensión compensatoria, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, como único motivo el relativo a la pensión compensatoria, comenzando diciendo que se trata de una materia sometida al principio de rogación y que no puede ser apreciada de oficio. Que concurre el desequilibrio necesario para que se conceda la misma, que la sentencia recurrida ha omitido toda motivación respecto a la pensión compensatoria, y como quiera que los ingresos del esposo son muy superiores a los que percibe la apelante, solicita se fije como pensión compensatoria la cantidad de 100? mensuales, interesando la revocación de la sentencia en ese particular.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su inadmisibilidad por no haber especificado al prepararlo los pronunciamientos que se recurren, y subsidiariamente, que se desestimara sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo, es necesario comenzar con el examen de la posible causa de inadmisibilidad alegada por la parte apelada, por infracción del Art. 457.2 LEC , toda vez, que la recurrente no especificó los pronunciamientos de la sentencia que eran objeto del recurso, como exige dicho precepto.

Ciertamente, el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales es la obligación de que el apelante concrete en el escrito de preparación del recurso, los pronunciamientos concretos que son objeto del mismo, pues en caso contrario, podrá constituir causa de inadmisibilidad. Sin embargo, la omisión que se atribuye a la recurrente si bien es cierta, pues solo pone de manifiesto su voluntad de recurrir la sentencia, no lo es menos que, analizado el suplico del escrito de preparación del recurso, se puede constatar que se trata de una omisión debida a un error mecanográfico, pues dice que, "se tanga por preparado el recurso de apelación contra todos.... la sentencia indicada". Cierto que cuando se dice contra todos no se especifican los pronunciamientos, pero del contexto del suplico, se puede inferir que se trata de una omisión involuntaria, y cuando se dice contra todos, hay que entender que se trata contra todos los pronunciamientos de la sentencia, aunque después, en el escrito de interposición, e concreta el pronunciamiento a la pensión compensatoria que ha sido denegada en la instancia. Debe hacerse esta interpretación "pro recurso", en aplicación de reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al quedar comprendido el derecho al recurso dentro de la tutela judicial efectiva como un derecho fundamental.

TERCERO.- Sentado lo anterior, para la adecuada resolución del único motivo del recurso hemos de partir de los siguientes hechos, que resultan de las actuaciones. El actor D. Landelino formuló demanda de divorcio, y la adopción simultánea de una serie de medidas en relación con los hijos y vivienda conyugal; pretensión principal a la que no se opuso la demandada Dª. Rita , contestando la demanda, y sin formular reconvención, en el suplico de la misma, realizó una serie de peticiones, en relación con los hijos, uso y disfrute de la vivienda conyugal, pensión alimenticia para los hijos, y además, platea una cuestión nueva, relativa a la fijación de una pensión compensatoria en su favor, en la cantidad de 100? mensuales. El Juzgador de instancia, no confiere traslado al actor de dicha pretensión a la parte actora, por lo que no podemos hablar de reconvención ni explícita ni implícita, es más, quizá por ello, se limita a decir que no procede conceder cantidad alguna como pensión compensatoria, sin más motivación.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 770-2 LEC , parece claro que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención, cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio, por lo que, no habiéndose formulado reconvención para solicitar pensión compensatoria, ni se ha conferido traslado al actor para que pudiera contesta dicha petición, es obvio que se ha causado indefensión a la parte demandante.

En efecto es criterio de esta Sala, siguiendo la STC de 10 de diciembre de 1984 , que al contemplar un presupuesto fáctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y pretendida indefensión derivada del establecimiento por los órganos judiciales de una pensión a favor de la esposa e hijas, medidas éstas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvención, sino simplemente alegadas al oponerse a la demanda, como es el caso, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir ni alegar cuanto conviniere a su derecho, sentó la doctrina, refrendada por auto posterior de 23 de enero de 1987 de no estimar incongruencia ni indefensión alguna, y ello porque en "todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia, pero todo ello, referido a la pensión de alimentos a favor de los hijos, más no respecto a la pensión compensatoria, como curiosamente, comienza diciendo el apelante en su escrito de interposición del recurso.

Ahora bien esta doctrina, en su recto entendimiento, debe aplicarse al procedimiento del Art. 770, cuya regla 2ª , al regular la reconvención, recoge la excepción señalada por el recurrente, procesos relativos a las demandas de separación y divorcio y con relación a las medidas definitivas, no estando prevista tal expresión en el procedimiento de modificación de esas medidas del Art. 775 en relación con el Art.771 , procedimiento este en el que para evitar situaciones de indefensión a la parte demandante que se vería sorprendida en la comparecencia por una solicitud de modificación de la parte contraria, debe exigirse que esta pretensión, dada la genérica remisión al juicio verbal contenida en el Art. 753 y 770 párrafo primero, LEC , se formula vía reconvencional con los requisitos del Art. 438.1 .

CUARTO.- Más concretamente, y por lo que se refiere a la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil , la misma se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último período de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento.

Sin embargo, el principio de oficialidad antes referido, no rige con respecto a la pensión compensatoria, regida por normas dispositivas en cuanto atienden exclusivamente el interés particular (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, 6 de marzo de 1995 , entre otras).

Por otra parte la vigente L. E.C. en su Art. 406 prohíbe la reconvención implícita, que por lo demás, si así se hubiera considerado válidamente, era obligado haber conferido traslado al actor para que hubiera podido defenderse de dicha pretensión, so pena de infringir el Art. 24 C.E .

Finalmente, tampoco es de aplicación el Art. 752. 1 L.E.C . porque siendo la pensión compensatoria una materia sobre la que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil, queda excluida de las especialidades a que alude dicho precepto.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita, y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como no lo hiciera en la forma indicada, procede desestimar el recurso, en el sentido de confirmar la denegación de pensión compensatoria por los motivos señalados, sin necesidad de entrar en el examen sobre el fondo relativo a la procedencia o no de dicha pensión, y sin necesidad de examinar el resto de las cuestiones planteadas por la recurrente sobre la misma cuestión.

QUINTO- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento y la materia que constituye su objeto, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rita contra la sentencia núm. 99/08 de fecha 6 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cáceres en autos núm. 219/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.