Sentencia Civil Nº 96/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 33/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 96/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso 389/2.007

Rollo Apelación Civil n º 33/2.008

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Febrero de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Isidoro , representado por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendida por el Letrado Doña Milagrosa Fernández Martínez, y como parte apelada DOÑA Marí Juana , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Fernando Ramos Burgos y defendida por el Letrado Doña Ana Alarcón , habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio Contencioso de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 6 de Septiembre de 2.007 , cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ramos Burgos, en nombre y representación de Dª Marí Juana contra D. Isidoro y decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los citados cónyuge el día 26 de junio de 1993, en Ceuta, y establecer como medidas definitivas que han de regir el divorcio las siguientes:

Se atribuye a la madre la GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES del matrimonio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se mantiene el mismo RÉGIMEN DE VISTAS del padre con los hijos, establecido en el Auto de Medidas Provisionales de 18 de octubre de 2006 , con la particularidad de que los fines de semana y demás períodos que los menores hayan de disfrutar con su padre serán recogidos por le padre en el domicilio materno al comienzo de tales períodos y recogidos por la madre en el domicilio paterno al término de los mismos, de tal manera que ambos progenitores asuman y compartan los gastos de desplazamiento por partes iguales.

Se atribuye al esposo EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, sita en la calle DIRECCION000 , Urbanización DIRECCION001 , bloque NUM000 nº NUM001 , de Algeciras.

El padre, D. Isidoro , habrá de abonar en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de sus hijos menores, la cantidad de 300 € mensuales por cada uno de ellos, lo que hace un total de 900 € mensuales, que serán abonados en la cuenta designada al efecto por Dª Marí Juana dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Ambos progenitores deberán abonar al 50%, es decir que mitad, los gastos extraordinarios que se generen respecto de cualquiera de los tres hijos menores del matrimonio, siempre que resulten debidamente acreditados.

D. Isidoro habrá de abonar a Dª Marí Juana , en concepto de indemnización por extinción del régimen de separación, la cantidad de 33.000 € mensuales

No se hace especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procésales debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Isidoro se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista oral el día 19 de Febrero de 2.009, la que se celebró con la asistencia del Letrado del apelante y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para fundamentar sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del como a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en relación con la atribución de la guarda y custodia de los hijos, la cuantía de la pensión alimenticia de los mismos y el señalamiento de una compensación indemnizatoria a favor de la esposa, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso, el artículo 92 del Código Civil determina, que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos menores de edad serán adaptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio, y siempre a los mayores de doce años, estableciendo además, que podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Interpretando este artículo, es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que entiende, que al disponer el referido precepto como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y compresibles que éstos sean, entendiendo igualmente, que la siempre ardua tarea y delicada misión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor, en los casos de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de las consideraciones expuestas se ha acreditado en las actuaciones que los menores quedaron con la madre desde la efectiva separación de hecho y, si bien ciertamente no se ha oído a los mismos a tal efecto, viene a ser lo cierto que no se han acreditado razones por las que haya que variar dicha medida, la cual redunda en beneficio de los menores y responde al interés de los mismos, pues, como bien dice la Juez a quo, el fundamento e la ordenación de la medida no es la voluntad o conveniencia de una e las partes litigantes sino el beneficio de los menores, sin que tampoco sea posible el establecimiento de la custodia compartida ya que, no solo no hay informe favorable en dicho sentido del Ministerio Fiscal sino que tampoco la relación de las partes litigantes hace aconsejable la aplicación de la misma, siendo así que el hacho de pasar años alternos en distintos lugares afectaría sensiblemente la estabilidad de lo menores, por todo lo cual procede la desestimación del motivo la confirmación de la sentencia apelada en dicho aspecto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso , relativo a la cuantía d la pensión alimenticia a favor d los menores, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de Febrero de 1.976 y 5 de Noviembre de 1.983 , entre otra muchas); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 16 de Noviembre de 1.978 y en igual sentido las de 2 de Diciembre de 1.970, 9 de Junio de 1.971 y 16 de Noviembre de 1.978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos".

En el supuesto de autos dado que no se acreditan especiales y concretas necesidades de los menores habrá que entender que se trata de la propias de niños de su edad, mientras que apareciendo acreditados lo ingresos mensuales del padre así como también las cargas u ha de satisfacer, muy especialmente los pagos de los préstamos para la adquisición de la que en su di fue vivienda familiar, viene a ser lo cierto que la cuantía de la pensión alimenticia señalada por la Juez a quo resulta muy onerosa si atendemos a los ingresos que se acreditan a través de las documentales consistentes en las nóminas del apelante, por todo lo cual procede la estimación parcial el motivo y la parcial revocación del fallo de la setenta apelada n el sentido de fijar la cuantía de la pensión en 250 € para cada uno de los menores.

CUARTO.- Respecto del último de los motivos del recurso atinente a la indemnización solicitada por la actora, ciertamente los litigantes contrajeron matrimonio el día 26 de Junio de 1.993 habiendo otorgado en fecha 24 del mismo mes y año escritura de capitulaciones matrimoniales por las que su matrimonio habría de regirse por el régimen de separación de bienes. Sobre la compensación regulada en el artículo 1.438 del Código Civil debe cuidarse el no incurrir en una duplicidad de prestaciones derivadas de la misma razón de ser, como han puesto de manifiesto diversas resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre el particular , pues se tiende a confundir la misma con una capitalización de la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del mismo texto legal , pese a que ambos preceptos parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión «dedicación a la familia» es equivalente en términos esenciales a la de «trabaja para el hogar») el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica. En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo. En contraposición a lo anterior, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1.438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo; ésta última exige que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de ellos sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, lo que sí sucede -y supone un importante desembolso económico- cuando es una tercera persona la que lo ejecuta (empleada de hogar), y esta dedicación y falta de ingresos, priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permitan formar su patrimonio privativo e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente, todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1.437 del Código Civil , al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título.

Y todo ello porque no debemos olvidar que la crianza y educación de los hijos así como el cuidado del hogar implica un gran esfuerzo y dedicación, en mayor medida, si cabe, en los primeros años de vida de los niños. Ante esta coyuntura corresponde a ambos progenitores optar por el sistema que consideren más acertado para hacer frente a ello. Pueden decidir que sean ambos, quienes de forma conjunta e igualitaria realicen tales tareas en su totalidad repartiendo entre ambos el tiempo y el esfuerzo que ello exija, limitando o reduciendo los dos su posible dedicación horaria, de formación y de proyección profesional. Pueden igualmente elegir que en algunas o en todas las tareas indicadas les auxilien terceras personas, con lo que los gastos familiares se verán incrementados de forma notable al tener que sufragar sus salarios, o bien pueden optar porque sea uno de ellos el que asuma las obligaciones materiales que el cuidado, educación de los hijos y demás atenciones de la familia exigen, incluso abandonando su actividad laboral y su correlativa formación y proyección profesional, situación en la que no se le atribuye ninguna retribución. Cuando se opta por el último de los sistemas, la asunción de tales obligaciones familiares por uno de los progenitores, el otro consorte, se ve liberado en gran medida de ellas, lo que le permite dedicar un mayor tiempo y esfuerzo a su formación, proyección y desarrollo profesional, que a su vez va a redundar en una mejor situación profesional y mayores ingresos que, en gran proporción va a hacer suyos de forma exclusiva, contrariamente a lo ocurre en el régimen de gananciales, en el que el patrimonio que se va acumulando se hace común entre los esposos.

Es esta la ratio del artículo 1.438 del Código Civil , la equidad en forma de tratar de resarcir de algún modo el tiempo invertido por uno de los cónyuges en la familia, que no se trasluce en incrementos patrimoniales, mientras que el otro cónyuge sí que se ha dedicado a mejorar un patrimonio que era y va a seguir siendo privativo, cuando resulta que a la hora de la ruptura, quien se vería beneficiado es quien, por la dedicación de su cónyuge a la familia, no interrumpió y pudo continuar en el esfuerzo invertido en su personal patrimonio.

No cabe duda de que esto es lo que ha ocurrido en el matrimonio que disuelve la sentencia apelada , tal como se reconoce por los cónyuges y se infiere de la prueba practicada, mas, sin embargo, la cuantificación que hace la Juez a quo no puede realizarse sobre las bases que explica la misma atendido al cómputo del salario mínimo pues la cuantía de dicha compensación , cuya finalidad es compensar las cargas del matrimonio y no cualquiera otra, habrá de establecerse atendiendo a fórmulas y principios de equidad, atemperando la discrecionalidad judicial a la importancia de los beneficios finalmente obtenidos por el deudor en relación con ese plus de colaboración a la familia residenciable en el acreedor, lo que dependerá en gran medida de los años de convivencia, del número de hijos, auxilio de terceras personas, compatibilización con una actividad económica o laboral, y otras muchas. Pero tampoco ha de olvidarse que la persona que hoy ejerce ese derecho, amparado y tutelado por la Ley, también ha vivido amparándose en la situación económica que brindaba la otra persona, es decir, ha habitado en una vivienda privativa del otro cónyuge, se ha alimentado y atendido sus necesidades con los ingresos obtenido por el mismo, quien, precisamente por la carencia de ingresos de este cónyuge, se veía obligado a realizar desembolsos n este aspecto. Por todo ello y atendiendo a los criterios anteriormente expuesto, entendemos que aun cuando procede la determinación e la compensación solicitada, entendemos, por las razones expuestas que la cuantía de la misma ha de establecerse en la de 6.000 €, por lo que procede la estimación parcial del motivo.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidoro y revocada la sentencia apelada en el sentido de establecer como pensión compensatoria la cantidad de 250 € para cada uno de lo hijos y fijar la cuantía de la compensación en 6.000 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de lo pronunciamientos que se contienen en la misma, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Isidoro contra la sentencia de fecha 6 de Septiembre de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer como pensión compensatoria la cantidad de 250 € para cada uno de lo hijos y fijar la cuantía de la compensación en 6.000 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de lo pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.