Sentencia Civil Nº 96/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1185/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00096/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011557 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1185 /2008

Proc. Origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 748 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Fidela

Procurador: MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

Contra: Leandro

Procurador: ARTURO MOLINA SANTIAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

En Madrid a 10 de febrero de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de formación de inventario de sociedad legal de gananciales seguidos, bajo el nº 748/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Fidela , representada por la Procurador doña María Soledad Valles Rodríguez y asistida por la Letrado doña Matilde Rivera Vázquez

De la otra, como apelado don Leandro , representado por el Procurador don Arturo Molina Santiago y defendido por el Letrado don Luis Miguel Gómez Briones.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leandro , representado por el procurador D. ARTURO MOLINA SANTIAGO y defendido por el letrado D. LUIS MIGUEL GOMEZ BRIONES contra Doña Fidela , representada por la procuradora Dª . MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ y defendida por la letrada Dª. MATILDE JULIA RIVERA VAZQUEZ, debo declarar y de declaro que el activo y pasivo de la disuelta sociedad de gananciales en su día perteneciente al matrimonio de las partes litigantes es el siguiente:

A)El activo de la sociedad de gananciales de los litigantes está formado, únicamente, por el inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid.

B)El pasivo social lo integran las siguientes partidas:

1.- Crédito de la demandada contra la sociedad de gananciales por la cantidad correspondiente a los pagos del IBI del inmueble ganancial de los años 1977,1979 y 1980 a 2007, documentados a los folios 67,68,69,72,75,78, y 81 a 98.

2.- Crédito de la demandada contra la sociedad de gananciales por la cantidad correspondiente al pago de los recibos de la Cámara de la Propiedad y tasas acreditados por los documentos obrantes a los folios 70, 71, 73, 74, 76 y 80 de las actuaciones.

3.- Crédito de la demandada contra la sociedad de gananciales por la cantidad de 120 euros correspondiente al pago de dos derramas extraordinarias abonadas por la misma a la comunidad de propietarios del inmueble con fechas 2 y 9 de febrero del presente año, según recibos obrantes a los folios 195 y 195 bis de autos). Dicho crédito se incrementará con las cantidades que, por igual concepto, abone la demandada en lo sucesivo y acredite documentalmente en trámite de ejecución de esta sentencia en el procedimiento previsto en el artículo 810 de la LEC .

Cada parte soportará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Fidela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Leandro escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La dirección Letrada de la parte apelante, tras un escrito de preparación del recurso en el que no especifica, tal como exige el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los pronunciamientos de la sentencia de instancia objeto de su impugnación, acaba, en el trámite del artículo 458 del citado texto legal, por suplicar de la Sala la revocación parcial de dicha resolución, y ello en el sentido de haberse de incluir en el activo, como crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Leandro , los gastos realizados para la obtención del título de piloto comercial, por importe de 70.900Ñ, en tanto que en el pasivo, y como créditos de la Sra. Fidela , deben computarse las siguientes partidas:

1º.-Las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios del que fuera domicilio familiar, en el período transcurrido entre enero de 2000 y junio de 2008.

2º.-Las cuotas extraordinarias de dicha comunidad correspondientes a la instalación de ascensor y derramas.

3º.-Los recibos de la Cámara de la Propiedad y tasas correspondientes al año 1975, por importe de 2.716 pesetas.

4º.-Los gastos de mejora de la vivienda, comprendiendo obras de reforma, instalaciones de aire acondicionado, doble ventana, toldos y arreglo de puertas.

5º.-La valoración del derecho de uso que, sobre la vivienda familiar, ostenta dicha recurrente.

Y se reconozca, finalmente, en pro de la misma, un crédito contra don Leandro por el importe de las pensiones alimenticias impagadas, en un total de 186.755,46Ñ.

El apelado, sin denunciar en su escrito de oposición el incumplimiento por la recurrente de las exigencias contenidas en el artículo 457 L.E.C ., entra a rebatir directamente en cuanto al fondo todas y cada una de las pretensiones formuladas de contrario, solicitando del Tribunal la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. El referido artículo 457, en su apartado número 2 , dispone que, en el escrito de preparación del recurso el apelante se limitará a citar la resolución impugnada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Dicha concreción delimita, en su cota máxima y sin perjuicio de las posibilidades ofrecidas a la parte apelada por el artículo 461, el ámbito del debate litigioso en la segunda instancia, en modo tal que, en el curso ulterior de la misma, no pueden articularse nuevos motivos impugnatorios, debiendo limitarse el apelante, en su escrito de interposición (artículo 458 ), a exponer los alegatos fácticos y jurídicos en los que se base la impugnación previamente delimitada en la anterior fase procesal, sin poder introducir, en dicho nuevo trámite, pretensiones que no hayan quedado determinadas en aquel escrito de preparación.

Como ya se ha anticipado en el anterior fundamento jurídico, la dirección Letrada de la Sra. Fidela , en el escrito presentado en fecha 18 de abril de 2008, en el que anunciaba su voluntad de recurrir, no especificó, ni de modo genérico ni individualizándolos, los pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgador a quo sobre los que proyectaba su impugnación. La omisión de tal ineludible requisito podría haber determinado, sin entrar en el examen de fondo de los motivos concretados extemporáneamente en el trámite del artículo 458, el total rechazo del recurso, por falta de uno de sus requisitos básicos en orden a su posterior desarrollo procedimental.

Pero es lo cierto que la parte apelada, a la que incumbía denunciar dicha omisión, guarda absoluto silencio al respecto, entrando directamente, en su escrito de oposición, en el análisis y contradicción de fondo de las diversas pretensiones formuladas de contrario.

Ante la estrategia así diseñada por las partes, y en acatamiento de los principios de justicia rogada y congruencia que sancionan los artículos 216 y 218 L.E.C ., la Sala ha de entrar en el análisis y decisión de la problemática de fondo que, sin ningún reparo, admite la parte recurrida.

TERCERO. Acerca de los gastos realizados por el Sr. Leandro para la obtención del título de piloto comercial.

Considera la parte apelante que tal desembolso debe ser incluido en el activo de la sociedad de gananciales, en cuanto crédito de la misma frente al esposo, y ello en aplicación de los apartados 5º y 8º del artículo 1346 del Código Civil .

Adviértase, sin embargo, que tal partida ni puede catalogarse como un bien o derecho patrimonial inherente a la persona, ni constituye una herramienta o instrumento necesario para el ejercicio de la profesión u oficio, que haya de determinar la restitución pecuniaria a que se refiere el artículo 1397-3º del mismo texto legal.

En efecto, esta última previsión legal hace referencia a las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de uno solo de los cónyuges, lo que no acaece en el supuesto examinado, que tiene un indiscutible encaje, como carga de la sociedad de gananciales, en el artículo 1362 .

Así, y como correctamente se razona en la sentencia de instancia, dado que el referido desembolso tenía por objeto la obtención de un título necesario para el posterior desarrollo profesional del Sr. Leandro , resultan de aplicación al caso las previsiones del apartado 4º de dicho precepto, cuando no, por evidente analogía, las del apartado 1º , ya que si la referida sociedad ha de afrontar, sin posible reintegro al momento de su liquidación, los gastos de formación tanto de los hijos comunes como los producidos por los de uno solo de los cónyuges que convivan en el hogar familiar, en cuanto necesario condicionante para su posterior incorporación a un mercado laboral cualificado, con tanta o mayor razón deberán sufragarse con cargo a los bienes gananciales los desembolsos relativos a la formación o perfeccionamiento académico y profesional de cualquiera de los esposos.

En consecuencia, no puede ser acogida la pretensión revocatoria al efecto articulada.

CUARTO. Cuotas ordinarias de comunidad de la vivienda ganancial.

La ahora apelante, en el escrito presentado ante el Juzgado para la concreción de sus pretensiones, tras la celebración de la comparecencia celebrada ante la Sra. Secretaria, expone su coincidencia con la postura sentada, de modo pacífico, por la llamada jurisprudencia menor, acerca de la no inclusión en el pasivo de la sociedad de los gastos de comunidad ordinarios, limitando su pretensión de resarcimiento pecuniario a las cuotas que dice haber sufragado por instalación de un ascensor y derramas extraordinarias.

Y en cuanto el juicio verbal regulado en el apartado número 2 del artículo 809 L.E.C . constriñe su ámbito a la decisión de la controversia que, anteriormente, se hubiese suscitado sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario, obvio es que la partida objeto de reclamación a través del presente motivo impugnatorio había quedado, por conformidad de las partes, fuera del inventario a practicar, lo que excluía cualquier pronunciamiento, sobre tal extremo, en la sentencia a dictar en el referido procedimiento.

En último término, y de poderse prescindir de tal obstáculo procesal, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, habríamos de compartir plenamente, desde la perspectiva está alzada, el criterio decisorio recogido en la sentencia dictada por el Juzgador a quo, dado que el usuario del inmueble ha de afrontar, con exclusión del otro comunero que viene privado de la ocupación del bien, los gastos derivados de servicios que sólo repercuten en su utilidad, tales como los de portería, luz o limpieza de las zonas comunes, a cuya cobertura responden las cuotas de comunidad, y ello en justa correspondencia con la utilización exclusiva y excluyente del bien común, por lo que si el otro comunero no puede servirse del mismo en los términos generales contenidos en el artículo 394 del Código Civil , tampoco queda obligado a abonar los gastos de su conservación, a los que, en principio, vendría compelido (artículo 395 C.C .), debiendo recaer los mismos de modo exclusivo sobre el ocupante de la finca, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 500 y 527 , de aplicación analógica a supuestos como el que nos ocupa.

QUINTO. Cuotas extraordinarias de comunidad.

Previene el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponde a cada litigante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Y añade el apartado número 1 de dicho precepto que, cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

Durante la tramitación de la litis en la instancia, la hoy apelante presenta, en apoyo de la pretensión articulada sobre reintegro de cuotas extraordinarias de comunidad que dice haber satisfecho, los documentos incorporados a los folios 158 y siguientes de las actuaciones, que tan sólo acreditan la aprobación, en Junta de propietarios, de determinadas obras en el inmueble y distribución de cuotas entre los copropietarios del mismo, pero no que los recibos correspondientes hayan sido efectivamente abonados por aquélla.

La certificación aportada con el escrito formalizador del recurso, en cuanto referida a extremos acaecidos con anterioridad al planteamiento de la litis, no puede conllevar la subsanación extemporánea de dicha omisión acreditativa, ya que pudiendo haberse obtenido con anterioridad a la comparecencia celebrada ante la Sra. Secretaria del Juzgado, debió, en su caso, ser aportada en dicho momento, de conformidad con lo prevenido en el artículo 265-1 L.E.C ., lo que impedía, por mor del artículo 269-1 del mismo texto legal, su presentación posterior, conforme así fue acordado por la Sala, en estricto e ineludible cumplimiento del artículo 460-1 .

No puede, por ello, prosperar la pretensión articulada en este extremo del debate.

SEXTO. Recibos de la Cámara de Propiedad y tasas correspondientes al año 1975.

Cierto es que, formalmente y con eficacia erga omnes, la disolución de la sociedad legal de gananciales se vincula, en supuestos como el presente, a la firmeza de la sentencia recaída en el procedimiento matrimonial, de conformidad con lo prevenido en los artículos 95 y 1392 del Código Civil .

No puede, sin embargo, olvidarse que el Tribunal Supremo viene manteniendo, de modo pacífico y reiterado, que el fundamento de dicha sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges, de modo que producida, de modo irreversible, la ruptura fáctica de dicha cohabitación, los bienes obtenidos a partir de dicho momento por cada uno de los cónyuges no se integran en la referida comunidad económica ( SS. 11-10-1999 y 21-2-2008 , entre otras muchas). Y se añade que desde el momento del abandono no existe convivencia entre los cónyuges que pueda dar lugar a adquisiciones gananciales, pues tal abandono no conlleva la ilógica consecuencia de que siga existiendo la sociedad de gananciales (S. 23-2-2007 )

En el supuesto que examinamos, y según resulta de la sentencia dictada, en fecha 22 de mayo de 1985 , en el procedimiento de divorcio, la convivencia de los hoy también litigantes quedó definitivamente rota desde, al menos, el mes de mayo de 1975, en que el Sr. Leandro promovió, ante la jurisdicción eclesiástica, demanda de separación, culminada por sentencia estimatoria de fecha 7 de junio de 1977 , que fue ejecutada, en cuanto a sus efectos civiles, por Auto dictado, en el año 1978, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Madrid.

Y en cuanto, según resulta de los documentos incorporados a los folios 63 a 66 de las presentes actuaciones, doña Fidela hizo frente, el día 30 de octubre de 1975, esto es ya rota desde meses antes la convivencia, al pago de los recibos de contribución urbana, tasa de alcantarillado, arbitrio sobre la riqueza urbana y cámara de la propiedad correspondientes a dicho ejercicio anual, no puede presumirse, a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, que tales desembolsos procedieran de fondos comunes del matrimonio, en virtud lo prevenido en el artículo 1361 C.C ., si no de numerario privativo de la esposa, lo que determina la inclusión de dicha partida en las operaciones divisorias del caudal común, pero por el importe básico reclamado de 2.716 pesetas (16,32Ñ).

SÉPTIMO. Gastos de instalaciones y obras de mejora de la vivienda.

Hemos de reiterar, respecto de las obras cuyo coste se reclama, según los documentos incorporados a los folios 168 y siguientes de las actuaciones, lo expuesto en el fundamento jurídico quinto acerca del momento de la presentación de dichos medios probatorios y la carga que a las partes incumbe al respecto, en virtud de lo prevenido en los artículos 217, 265, 269 y 270, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, nos encontramos ante unos albaranes o presupuestos en los que no se acredita ni la realización de las obras a que los mismos se refieren ni el efectivo pago de las mismas. No puede quedar subsanada dicha omisión acreditativa con los documentos intentados aportar en el acto de la vista celebrado ante el Juzgador a quo, y que fueron rechazados por el mismo por su extemporaneidad. Parece necesario recordar, al respecto, que las previsiones del artículo 265-4 L.E.C . tan sólo resultan de aplicación en el juicio verbal cuando, como resulta de su propia regulación legal, la vista es la primera oportunidad procesal que se ofrece al demandado para su intervención en la litis. Por lo cual, en aquellos supuestos en que la vista ha estado precedida de otras actuaciones, en las que ya ha tenido la posibilidad legal de intervenir en la contienda dicho litigante, cual acaece en el procedimiento de formación de inventario (vid artículo 809-1 ), es en dicho momento de su actuación inicial en la litis cuando deben aportarse los documentos que avalen sus pretensiones, y ello sin perjuicio de su posterior valoración en la vista del juicio verbal. Entenderlo de otro modo provocaría una ilógica e injustificada desigualdad de armas procesales, pues en tanto el artículo 808 exige a quien promueve el procedimiento de formación de inventario que aporte, con su inicial solicitud, los documentos que justifiquen las diversas partidas incluidas en su propuesta, lo que, de conformidad con los artículos 265 y 270 del repetido texto legal, excluye la presentación de tales medios de prueba en el acto de la vista, a la contraparte, por la sola y formal circunstancia de la falta de expresa previsión en el primero de los referidos preceptos, no se le exigiría, al formular su propuesta de inventario ante el Sr. Secretario, trámite éste perfectamente asimilable al escrito de contestación, la justificación documental de las partidas que, a su criterio y postulación, han de incluirse en el inventario. De ser ello así, el demandado que sí ha podido examinar la prueba documental presentada por el actor, podría aportar, en el juicio verbal, la oportuna contraprueba, en cuanto desvirtuadora de aquélla, en tanto que el demandante no tendría la oportunidad de examinar, con anterioridad a la vista, los documentos en que el demandado apoyara las pretensiones previamente formuladas ni, en consecuencia, aportar en dicho acto la que pudiera desvirtuar la extemporáneamente adjuntada de contrario al procedimiento.

Aunque pudiera prescindirse de dicho obstáculo procesal, dadas las dudas que suscita la exclusión, en supuestos como el presente, de las previsiones del referido precepto (art. 265 )y que, en su debate doctrinal, está dando lugar a opiniones encontradas, tampoco podría prosperar la pretensión revocatoria articulada en tal extremo del debate, habida cuenta de las irregularidades y contradicciones en que incurren los documentos presentados, pues, como afirma la sentencia apelada, en argumentos que hacemos nuestros, dichos medios probatorios "carecen de los mínimos requisitos o garantías exigibles a cualquier factura o recibo oficial; así, el primero de ellos, obrante al folio 197, en forma bastante irregular, es calificado como presupuesto para al final del mismo expresar que se recibe la cantidad en concepto de pago por los trabajos y materiales correspondientes a la reforma ya realizada, sin que se exprese ni la fecha en que se lleva a cabo la reforma ni la fecha del pago de la cantidad. Por lo que se refiere al segundo de tales documentos, de fecha 7-4-2006, obrante al folio 198 de las actuaciones, el mismo es calificado en el propio documento de albarán para, al final, después de indicar que no se incluye el IVA, terminar indicando que se ha recibido la cantidad de 5.889,50 euros. Sin embargo, dicho documento se refiere a un presupuesto de fecha 15-9-2006, y, al mismo tiempo, refiere que la cantidad se recibe en la misma fecha del presupuesto. La contradicción entre esas fechas hace dudar de la verosimilitud de la fecha de realización de tales obras, del coste de las mismas y de su pago efectivo".

Tampoco procede la inclusión en el inventario de los gastos referidos a cambio de pernios y manivelas de las puertas, instalación, o renovación, de toldos (documentos obrantes a los folios 59, 60, 170 y 175), en cuanto los mismos vienen referidos a meras operaciones de reparación, conservación o renovación de elementos de la vivienda que experimentan un lógico deterioro por su uso en el transcurso del tiempo, por lo que incumbe al usuario su reparación, sin repercusión posible en el otro comunero, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 500 y 528 C.C ., de aplicación analógica a los supuestos del derecho de uso concedido al amparo del artículo 96 del mismo texto legal.

No mejor suerte ha de correr la partida relativa a la instalación de una doble ventana, ya que no consta, en el documento presentado (vid folio 53), quién sea el expedidor del correspondiente albarán, al aparecer sospechosamente mutilada la parte del mismo en la que, al parecer, pudiera constar tal dato, sin que la recurrente haya ofrecido explicación alguna sobre tal circunstancia, ni subsanado la referido omisión en el curso del procedimiento.

OCTAVO. Valoración del derecho de uso de la vivienda familiar.

Como ya ha quedado anteriormente expuesto, en la comparecencia ante el Secretario Judicial que regula el artículo 809-1 L.E.C ., las partes han de exponer su conformidad o discrepancia con el inventario presentado por cada una de ellas, de modo tal que el ulterior juicio verbal tan sólo quedará abierto en la hipótesis de que no exista coincidencia con la exclusión o exclusión de algún concepto en el inventario, o sobre el importe de cualquiera de las partidas, siendo tales concretas divergencias las únicas que han de integrar el debate, y consiguiente decisión judicial, en la referida fase procedimental.

En la comparecencia que, en el caso, se celebra en fecha 30 de noviembre de 2007 ante la Sra. Secretaria del Órgano a quo, no se plantea por la parte apelante la inclusión en el pasivo, como crédito a su favor, del importe correspondiente a la valoración del derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuestión está que se trata de introducir extemporáneamente en el debate a través de un escrito posterior, que responde al requerimiento de concreción realizado por el Juzgador a quo mediante providencia de 30 de noviembre de 2007.

No puede, por ello, afirmarse que la sentencia apelada incurra en incongruencia omisiva, ya que la misma no podía pronunciarse sobre una pretensión que formalmente no había sido formulada en el momento procesal ad hoc.

En cualquier caso, y de poderse entrar en el fondo de dicha problemática, habría de recordarse que, salvo que la sentencia dictada en el procedimiento matrimonial atribuya al derecho de uso con carácter vitalicio o indefinido, y ello de modo expreso, el artículo 96 del Código Civil configura el mismo siempre de modo limitado en el tiempo.

Así, en la hipótesis de existir hijos en situación dependencia jurídica o económica de sus progenitores, el uso corresponde a los mismos, en compañía del progenitor con el que cohabitan, en tanto se mantenga dicha situación. Y de no existir hijos, o ser los mismos independientes, el párrafo tercero del citado precepto dispone expresamente que la atribución judicial del derecho a uno de los cónyuges se realizará por un tiempo prudencial. De no hacerse así, y tampoco concederse expresamente el derecho de modo indefinido, la condición necesariamente temporal del mismo conlleva, según viene manteniendo esta Sala, que las operaciones divisorias del patrimonio común supongan su extinción definitiva.

En consecuencia, no puede mantenerse el derecho, o su equivalente económico tal como subyace en el planteamiento de la parte apelante, una vez concluidas las operaciones particionales, habida cuenta además del carácter gratuito de dicha atribución, de la que se ha beneficiado exclusivamente durante su vigencia el usuario, que no puede, por ello, pretender el establecimiento de una nueva carga sobre quien, como en el caso, se ha visto privado, además durante largos años, de los derechos que, en principio, le reconoce el artículo 394 del Código Civil .

Consideraciones que hacen decaer, por su inconsistencia procesal y sustantiva, la pretensión deducida por la Sra. Fidela .

NOVENO. Crédito por pensiones alimenticias impagadas.

Dicha partida no tiene encaje posible en las previsiones del artículo 1403 del Código Civil , ya que el mismo queda constreñido, en su posible aplicación, a las deudas contraídas por uno de los cónyuges con la sociedad ganancial, y obvio es que la obligación alimenticia fijada en el procedimiento matrimonial, cuya sentencia determinó la disolución del régimen económico, no puede ya recaer, al contrario que durante la normalidad del matrimonio (vid artículo 1.362 C.C ), sobre la referida comunidad económica, siendo, por el contrario, de la exclusiva responsabilidad del cónyuge alimentante y, por ende, con cargo a sus bienes privativos.

Cierto es que, de no haberse pagado, en todo o en parte, las correspondientes prestaciones alimenticias, surgiría, por el anticipo económico que haya tenido que realizar el cónyuge con el que viven los hijos, un derecho de crédito a favor del mismo, pero no contra la sociedad de gananciales, sino exclusiva y personalmente contra el otro progenitor.

Tal eventualidad podría tener encaje en las previsiones del artículo 1405 del Código Civil , respecto del que viene manteniendo esta Sala que no puede compartirse el criterio sustentado por un cierto sector doctrinal que afirma que se contempla en el repetido artículo un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges dimanantes de las operaciones propias de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y nunca de operaciones marginales generadas por sus bienes privativos, pues de ser ello así daría lugar a la aplicación del artículo 1403, revelándose por ello absolutamente superfluo el 1405 . En efecto, este último no habla de deudas o créditos resultantes de la liquidación, sino de los que pudieran existir coincidiendo con tal momento, y no como deudas o créditos de la sociedad respecto de uno de los cónyuges, sino de éstos entre sí a título "personal".

Se trata, en definitiva, de lo que otro sector doctrinal califica de una anómala interferencia en la liquidación societaria, porque la relación crédito-deuda entre los cónyuges es extrínseca y ajena a los avatares de la masa ganancial, al concederse un derecho subjetivo que no se integra, de ejercitarse, en las operaciones particionales, pero que actúa, una vez concluidas las mismas y antes de las definitivas adjudicaciones de bienes que los convertirán ya en privativos, como complemento accesorio, que no necesario, de aquéllas, a fin de que un cónyuge pueda resarcirse, con bienes "comunes", de lo que el otro le adeude a título personal.

Es pues en el referido momento, y no antes ni después, cuando puede ser ejercitada tal facultad, y ello además sobre la base de un crédito reconocido judicialmente en resolución independiente, esto es, en casos como el que nos ocupa, en incidente de ejecución de la sentencia recaída en el procedimiento matrimonial, determinando el importe líquido de la suma adeudada.

Por lo cual, y sin perjuicio de las acciones que, respecto del pago de la pensión alimenticia pudieran corresponder a la hoy apelante, a ejercitar en cauce procesal distinto del presente, no podemos acoger, en el estado actual de la tramitación de la litis, la pretensión articulada, lo que no obsta para que, fijada en la antedicha vía ejecutiva la cantidad debida por alimentos, pueda ulteriormente dicha litigante, y antes de las adjudicaciones definitivas de los bienes comunes, resarcirse del crédito que dice ostentar, de conformidad con el citado artículo 1405 .

DÉCIMO. La estimación parcial del recurso, a tenor de todo lo antedicho, determina que no proceda realizar un especial pronunciamiento condenatorio en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Fidela contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en procedimiento de formación de inventario de sociedad de gananciales seguido, bajo el nº 748/2007, entre dicha litigante y don Leandro , debemos declarar y declaramos que procede integrar en el pasivo de la sociedad, como crédito de la Sra. Fidela , el importe actualizado de los recibos de IBI, Cámara de la Propiedad y tasas que se incorporan a los folios 63 y siguientes de las actuaciones, por un importe básico de 2.716 pesetas (16,32Ñ).

Y supliendo la omisión padecida en dicha resolución, declaramos expresamente que no procede integrar en el inventario los gastos reclamados por instalación de doble ventana, toldos, pernios y manivelas de las puertas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.