Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 38/2010 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 38/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0000171

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000038/2010-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000704/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ALICANTE

Apelante/s: RETICULARES ALICANTE y C.P. EDIFICIO DIRECCION000

Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA y JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: JOSE VICENTE ARCHE COLOMA y MANUEL PERALES CANDELA

Apelado/s: SELECSUR, Manuela , Maximiliano y ISMAN CONTRATAS Y

CONSTRUCCIONES S.L.

Procurador/es : ISABEL TEJADA DEL CASTILLO, M. TERESA BELTRAN REIG, JOSE A. SAURA SAURA

Letrado/s: JOSE MARIA ORELLANA PIZARRO RUIZ DE ELVIRA, INMACULADA RIZO ALDEGUER, CRISTINA MARUENDA

PEREZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a once de marzo de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000096/2010

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada y demandante RETICULARES ALICANTE y C.P. DIRECCION000 , representadas, respectivamente, por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y asistidas, respectivamente, por el Ldo. Sr. ARCHE COLOMA, JOSE VICENTE y Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, frente a la parte apelada SELECSUR, Dª Manuela , impugnante D. Maximiliano , e ISMAN CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES S.L en situación de rebeldía, representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. TEJADA DEL CASTILLO, ISABEL, Sra. BELTRAN REIG, M. TERESA y Sr. SAURA SAURA, JOSE A. y asistidos, respectivamente, por el Ldo. Sr. ORELLANA PIZARRO RUIZ DE ELVIRA, JOSE MARIA, Sra. RIZO ALDEGUER, INMACULADA y Sra. MARUENDA PEREZ, CRISTINA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000704/2007 se dictó en fecha 19-06-09 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SAN JUAN contra la mercantil SELECSUR SL, contra DÑA. Manuela , D. Maximiliano , la mercantil RETICULARES ALICANTE SL y la entidad ISMAN CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES SL debo condenar y condeno a los codemandados, con las responsabilidades previstas en el Fundamento de Derecho QUINTO a que procedan a la reparación de los vicios constructivos indicados, ejecutando las obras que sean necesarias para dejar la edificación en adecuado estado de uso y conservación en los términos del Fundamento de Derecho SEXTO. De no efectuarlas de forma voluntaria se procedería a ejecutarlas a su costa, previa valoración. Y ello con expresa imposición de las costas causadas a los codemandados.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandada y demandante RETICULARES ALICANTE y C.P. DIRECCION000 , respectivamente, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000038/2010 señalándose para votación y fallo el día 10-03-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este juicio la acción que ejercita la comunidad de propietarios del DIRECCION000 sito en la calle del DIRECCION001 nº. NUM000 de San Juan de Alicante para obtener la reparación de determinados defectos de la construcción. La sentencia de instancia ha apreciado la práctica totalidad de los defectos expresados en la demanda, distribuyendo la obligación de repararlos entre los demandados en función de la naturaleza de su intervención en el proceso constructivo y condenando a todos ellos al pago de las costas. La sentencia es recurrida por la parte actora y por una de las constructoras demandadas, Reticulares Alicante SL, e impugnada por la representación del arquitecto técnico demandado, Sr. Maximiliano . Los demás demandados intervinientes en la alzada lo hacen en calidad de apelados, solicitando por tanto la confirmación de la sentencia en aquello que la segunda instancia pueda afectarles.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la comunidad de propietarios demandante ha de prosperar en todos sus extremos:

A) Por lo que respecta a la falta de junta perimetral en la azotea, la responsabilidad de la arquitecta superior Sra. Manuela deriva en primer término del incumplimiento de sus obligaciones profesionales que supone la falta absoluta de mención de dicho elemento constructivo en el proyecto y documentos anexos, omisión que, como bien dice la sentencia, ha sido puesta de manifiesto pericialmente. Cierto es que esta deficiencia podría entenderse suplida por las prevenciones que acerca de la ejecución de ese elemento se hacen en el libro de órdenes (f. 218), pero esto lleva implícita la condición de que la dirección facultativa ha de velar de una manera singular por el cumplimiento de dichas instrucciones, y si bien ésta es ordinariamente una obligación primordial del arquitecto técnico ha de entenderse que en tales circunstancias también alcanza al arquitecto superior en su función de alta dirección de la ejecución, ya que, como observa la jurisprudencia, la misión profesional del arquitecto superior no queda reducida a la mera confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si su ejecución se ajusta o no a dicho proyecto y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva en lugar de asumir sus deficiencias mediante la firma del certificado final de obra (entre otras muchas, STS de 24 de febrero de 1997, citada por las de esta Sala de 22 de septiembre de 1995 y 16 de julio de 1998 ). A mayor abundamiento, de la descripción que los informes periciales hacen de las consecuencias de este defecto y de la propuesta de reparación asumida por la sentencia se desprende que las patologías asociadas a la falta de este elemento constructivo están muy estrechamente vinculadas con las apreciadas, también en la zona de la azotea, como derivadas de la falta de juntas de dilatación vertical, patologías de las que se ha declarado también responsable al arquitecto superior, lo que aconseja unificar el régimen de responsabilidad en la medida que lo permite el principio de congruencia.

B) También ha de declararse la responsabilidad del arquitecto técnico Sr. Maximiliano por este concepto, pues dicho está que él era el primer responsable de velar por el cumplimiento de aquella específica instrucción dejada en el libro de órdenes, evidenciando el estado de la azotea la falta de cumplimiento de tal obligación en términos que le hacen responsable del defecto.

C) Por último, en cuanto a las fisuras en fábricas (plantas piso, en medianera y en pisos) y falsos techos (escayola de la planta baja) y goteras en la última planta, si bien cabe coincidir con la opinión mayoritaria de los peritos reflejada en la sentencia de que se trata de defectos de acabado cuya responsabilidad primordial compete a la constructora y a la promotora, no es menos cierto que por su entidad y reiteración estos defectos trascienden a la función de ejecución material para radicar también en una dejación en las obligaciones propias del arquitecto técnico Sr. Maximiliano , que comprenden las actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que le impone mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, y las de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura (entre otras muchas, STS de 10 de marzo de 2004 y todas las que en ella se citan).

TERCERO.- Las representaciones de Reticulares Alicante SL y el Sr. Maximiliano denuncian error de Derecho en la condena en costas que les fue impuesta. El examen de estas pretensiones y de las alegaciones de las demás partes sobre ellas requiere ante todo interpretar la sentencia de instancia, descartando desde luego que en su relación con la parte demandante cada uno de los demandados haya sido condenado al pago de las costas correspondientes a la parte de demanda estimada respecto de él, toda vez que la sentencia de instancia en modo alguno hace esta distribución (cuya aplicación por otro lado sería harto problemática) sino que al no contener matización alguna al respecto debe entenderse que impone una condena solidaria, al igual que lo son las responsabilidades principales que respecto de cada defecto declara conjuntamente para varios demandados (STS 27 de julio, 17 de octubre y 31 de octubre de 1990 , junto con muchas otras posteriores) y tal como había sido en su día solicitado en la demanda (vide fundamentos de Derecho cuarto in fine, quinto y súplica, al folio sexto). Esta interpretación da la pauta con la que han de resolverse las dos pretensiones impugnatorias. La apelación de Reticulares Alicante SL ha de estimarse, ya que ha sido condenada a reparar una parte cualitativa y cuantitativamente menor de los defectos apreciados, por lo que le es de aplicación el art. 394-2 LEC . Por el contrario, la impugnación del Sr. Maximiliano , a la que inicialmente podría haberse aplicado el mismo criterio, no puede prosperar, porque en virtud de las condenas añadidas por estimación del recurso interpuesto por la demandante puede considerarse que la demanda interpuesta frente a él ha sido sustanciamente estimada, y por tanto le es de aplicación la norma principal del art. 394-1 LEC .

CUARTO.- La circunstancia que se acaba de mencionar justifica que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la impugnación del Sr. Maximiliano , toda vez que, según se ha dicho, estaba suficientemente justificada en relación con el contenido de la sentencia de instancia (art. 398-1 en relación con el art. 394-1 LEC ). Lo mismo ha de hacerse respecto de las costas de las apelaciones principales, en este caso por aplicación directa del art. 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la comunidad de propietarios del DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, y por Reticulares Alicante SL, representada por el Procurador Sr. Miralles Morera, y desestimando la impugnación formulada por D. Maximiliano , representado por el Procurador Sr. Saura Saura, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 19 de junio de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de:

a) declarar la responsabilidad de la demandada Sra. Manuela por los defectos a que se refiere el apartado A) del fundamento jurídico segundo de esta resolución, que será solidaria con las ya establecidas en la sentencia apelada;

b) declarar la responsabilidad del demandado Sr. Maximiliano por los defectos a que se refieren los apartados B) y C) del fundamento jurídico segundo de esta resolución, que será solidaria con las ya establecidas en la sentencia apelada;

c) dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia impuesta a la demandada Reticulares Alicante SL,

confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.