Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 461/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00096/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2009

SENTENCIA Núm. 96/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio 7137/09 Rollo número 461/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Gijón; entre partes, como apelante DON Arturo representado por el Procurador Sra. Belderrain García bajo la dirección letrada de D. Bernardo Roces, como apelado DOÑA Flora , representado por el Procurador Sr. Moliner González bajo la dirección letrada de D. Begoña Barcena Sánchez. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de mayo de de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Mateo Moliner González, en nombre y representación de Dª Flora frente a D. Arturo , representado por el Procurador Dª Ana Belderrain García, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 31 de agosto de 1991, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: -Se atribuye la guarda y custodia del menor, Eugenio , nacido el 21 de noviembre de 1998, a la madre, Dª Flora , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. -El régimen de comunicación y visitas del padre con su hijo será, el que libremente se establezca por ambos progenitores, y en su defecto de fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio, o de finalización de actividades extraescolares, hasta las 20.30 horas del domingo, quedando unidos los fines de semana a los puentes, debiendo ser el menor recogido y reintegrado bien en el centro escolar y de ocio o en el domicilio materno. Igualmente la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. El padre podrá visitar a su hijo una tarde entre semana desde la salida del centro escolar o de la realización de actividades extraescolares, hasta las 20.30 horas, día que se fijará por los progenitores o en su defecto será, el miércoles. -Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, sito en la urbanización Playa DIRECCION000 nº NUM000 , de Albandi en Carreño, al menor y a la madre, debiendo el esposo abandonar la vivienda familiar, previa retirada de sus enseres y objetos personales, en el plazo máximo de quince días contados a partir de la fecha de la presente resolución. -D. Arturo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 1.200 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los diez primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2010. Los gastos extraordinarios, de carácter médico, escolar, o de naturaleza semejante, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad. -D. Arturo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de 1.000 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los diez primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadista u organismo oficial que lo sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2010. -No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos. Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil de Gijón, donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes, a los fines procedentes en derecho. Con fecha 14 de Mayo de 2009, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008 en el sentido de especificar en el fallo, que la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa tiene un límite temporal de quince años".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Arturo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de Febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de D. Arturo la Sentencia que, en primera instancia, declara disuelto por causa de divorcio, el matrimonio que en su día contrajo con Dª Flora , para impugnar única y exclusivamente los pronunciamientos atinentes al régimen de visitas, cuantía de la pensión alimenticia, y cuantía y duración de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelada que el recurso no debió ser admitido a trámite, porque el escrito de preparación no cumple con los requisitos que exige el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al citar como pronunciamientos impugnados los contenidos en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de la Sentencia objeto de recurso, así como en el fallo de la misma, dado que el recurso ha de dirigirse contra el fallo, y no contra los razonamientos que le sirven de fundamento, pero lo cierto es que, en este caso, el recurso fué acertadamente admitido a trámite, puesto que la alusión al fallo de la Sentencia en el escrito de preparación del recurso, junto con los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de la Sentencia, es suficientemente expresiva de que la voluntad del apelante era recurrir los pronunciamientos del fallo que resultaban de lo razonado en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto de la Sentencia, con lo que se daba cumplimiento suficiente de lo dispuesto en el precepto al que se alude como infringido.

TERCERO.- La Sentencia apelada establece que el régimen de comunicación y visitas del padre con su hijo Eugenio , nacido el 21 de noviembre de 1.998, será el que libremente acuerden ambos progenitores, y, su defecto, de fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio, o de finalización de actividades extraescolares, hasta las 20.30 horas del domingo, quedando unidos los fines de semana a los puentes, debiendo ser el menor recogido y reintegrado bien en el centro escolar y de ocio o en el domicilio materno. Igualmente la mitad de los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, eligiendo la esposa los años pares y el esposo los impares. El padre podrá visitar a su hijo una tarde entre semana desde la salida del centro escolar o de la realización de actividades extraescolares, hasta las 20.30 horas, día que se fijará por los progenitores o en su defecto será, el miércoles.

Solicita el apelante que en los fines de semana que le corresponda tener a su hijo con él, pueda tenerlo hasta el lunes por la mañana, en que lo reintegrará directamente al centro escolar, lo que redundará, según su criterio, en beneficio del menor, dado que el menor va a convivir con la madre en la casa sita en Playa DIRECCION000 , cuyo uso se les ha atribuido, que está situada a varios kilómetros de Gijón, por lo que el menor deberá madrugar más los lunes para llegar a tiempo al Colegio, que se encuentra en Gijón, aparte de que esa distancia también va a restringir el tiempo que el menor va a pasar con su padre los fines de semana realizando actividades, puesto que habrán de pasar ese tiempo en el trayecto.

El recurso debe ser desestimado en este particular, toda vez que el trayecto entre la urbanización donde se encuentra la vivienda y el centro de Gijón no lleva más de quince minutos y, no habiendo acordado los padres un régimen de custodia compartida, el régimen establecido en la Sentencia es suficientemente amplio, y garantiza convenientemente la estabilidad y normalización de las relaciones entre el hijo y el padre, y respeta el derecho de ambos a relacionarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil , sin que se aprecie por este Tribunal que la ampliación solicitada por el apelante pueda resultar beneficiosa para el menor, que precisa a su edad de una disciplina y una rutina en cuanto a sus hábitos de preparación de estudio y material escolar, que se vería obstaculizada por la modificación que pretende el apelante, lo que redundaría en un perjuicio para el menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

CUARTO.- Impugna en segundo lugar el apelante el pronunciamiento de la Sentencia por el que se le obliga a abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hijo Eugenio la cantidad de 1.200 € mensuales, pues sostiene que dicha cantidad excede notoriamente de los gastos acreditados y justificados del hijo y no resulta proporcionada a los ingresos de uno y otro progenitor, y solicita que se rebaje a la cifra de 550 € mensuales.

Decíamos en Sentencias de 27 de marzo, 29 de mayo y 13 de noviembre de 2.009 que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de los posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres, y en este sentido, ha quedado acreditado el elevado nivel de vida que mantenía la familia, que se exteriorizaba por su patrimonio inmobiliario (dos viviendas en Gijón y otra en Marbella), los viajes realizados a distintas estaciones invernales para la práctica del esquí, los vehículos de lujo que utiliza D. Arturo , pues la prueba practicada en esta segunda instancia pone de manifiesto que ha adquirido recientemente un BMW 635D, matrícula ....-SGX , cuyo precio en el mercado ronda los 80.000 €, del que paga un seguro a todo riesgo con franquicia de 900 €, y no ha dado explicación satisfactoria al hecho de que pagando él el seguro, aparezca el vehículo en tráfico a nombre de un concesionario de automóviles. A este respecto, el apelante pretende crear confusión, aportando copia del justificante del pago de la prima del seguro a "Hilo Direct S.A.", referido a otro vehículo, matrícula U-....-PL , nº de póliza NUM001 , pero lo cierto es que esa misma aseguradora ha certificado que D. Arturo es tomador de un seguro con nº de póliza NUM002 , para el vehículo ....-SGX . Por otra parte, el importantísimo patrimonio inmobiliario del que es titular D. Arturo , que se relaciona en la Sentencia apelada, y la importante participación de D. Arturo en dos sociedades mercantiles ("Sabino Home S.L." de la que es socio mayoritario, con un 50,02% de participaciones, de la que es también administrador solidario, y "Extensiones Sabino Logística S.L.", en la que tiene un 33,33% de participaciones), dedicada una al comercio de muebles, y con dos centros de trabajo, y la segunda al transporte, distribución y montaje de muebles, así como el ejercicio, también, de la actividad empresarial de venta de muebles que, como empresario individual, reconoce D. Arturo que desarrolla en Gijón, constituyen prueba suficiente del soporte del nivel de vida que llevaba la familia, y que el hijo tiene derecho a conservar mientras sea económicamente dependiente de sus progenitores, teniendo en cuenta, no sólo sus necesidades presentes, sino también las futuras previsibles, por lo que se considera ajustada a todas las circunstancias antes dichas la cantidad señalada en la Sentencia apelada en concepto de alimentos, sin que a estos efectos podamos tener en consideración el informe pericial contable aportado por D. Arturo , que refleja una disponibilidad monetaria muy inferior a la que revela su nivel de vida y gasto, máxime cuando el apelante no ha aportado una prueba que refleje fielmente la proporción existente entre los ingresos que percibe realmente y los gastos (probados) que tiene, ni tampoco los ingresos de la madre, de unos 1.430 € al mes, que resultan, desde luego, muy inferiores a los del esposo, y aunque es evidente que la obligación de alimentos concierne a ambos progenitores, la madre tiene atribuida la guarda y custodia del menor, y contribuye, aparte de con sus ingresos, con el cuidado y atención ordinarios que necesita aquel. No podemos olvidar que, como dijimos en Sentencias de 4 de junio de 2.009 y 17 de septiembre de 2.009 , nos encontramos en un proceso en el que se dilucidan medidas que afectan a un menor, cuyo interés es el más necesitado de protección, y en el que el obligado a dar alimentos tiene la disponibilidad y la facilidad probatoria acerca de los ingresos que percibe por su actividad, y en el presente caso, los ingresos líquidos que el apelante dice percibir como empresario autónomo y como partícipe en dos sociedades no son compatibles, por escasos, con el nivel de vida que ha llevado en el matrimonio, ni con el que lleva tras la ruptura de la convivencia, lo que permite acudir a la prueba de presunciones, y señalar, como hace la Sentencia apelada, los alimentos, en función de los signos exteriores que refleja la prueba practicada.

En este particular, por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO.- Por último, en lo que se refiere a la pensión compensatoria, la Sentencia apelada la señala a favor de Dª Flora , y a cargo de D. Arturo , en la cantidad de 1.000 € mensuales, y con una duración de quince años, y el apelante solicita con carácter principal que no se reconozca a Dª Flora el derecho a percibir pensión compensatoria, y, subsidiariamente, que se limite cuantitativa y temporalmente, a la cantidad de 300 € y por un período máximo de un año.

Este Tribunal tiene dicho reiteradamente que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio (artículo 97 del Código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el artículo 35 de la Constitución (Sentencias de esta Sección 7ª, de 11 de abril, 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2.006, 15 de mayo, 9 y 30 de noviembre de 2.007, 4 de diciembre de 2.008, y 9 de febrero y 23 de abril de 2.009 , entre otras), y que la duración de la pensión -que el artículo 97 del Código Civil , en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o el divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el artículo 35 de la Constitución (entre otras, Sentencias de 21 de noviembre de 2.005, 11 de abril, 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2.006, 15 de mayo y 9 de noviembre de 2.007, 17 y 30 de diciembre de 2.008, 20 de julio de 2.009 y 3 de diciembre de 2.009 ).

Pues bien, en el presente supuesto, es obvio, atendiendo a lo expuesto en el anterior fundamento, que ese desequilibrio se produce, pues aunque la esposa percibe unos ingresos de unos 1.430 € mensuales, procedentes de rendimientos de determinados bienes inmuebles de los que es propietaria, es evidente que existe una manifiesta desproporción entre esos ingresos y los que producen y son susceptibles de producir las actividades empresariales del esposo y su patrimonio inmobiliario, de modo que, teniendo en consideración que el matrimonio ha durado 17 años, que durante la mayor parte de ellos la esposa se ha dedicado en exclusiva al cuidado y atención de la familia, que, aunque ha trabajado, estando ya casada, un total de 2.030 días, carece de cualificación profesional, y tiene en la actualidad 45 años de edad, que, aunque no son un obstáculo insalvable, no le van a facilitar encontrar un trabajo que le vaya a permitir atender sus propias necesidades con un nivel de vida siquiera cercano al que mantuvo constante matrimonio, se estima procedente mantener el importe de la pensión, pero limitando su duración a cinco años a partir de la fecha de la Sentencia recaída en la primera instancia, pues la establecida en la Sentencia apelada, no resulta, por excesiva, justificada ni ajustada a la finalidad que tiene la limitación temporal que el artículo 97 permite, en su actual redacción, establecer, por lo que en éste particular, y en la medida indicada, procede estimar el recurso interpuesto.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arturo , contra la Sentencia dictada el 6 de mayo de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 7137/09, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de limitar a cinco años el período por el que el apelante deberá abonar pensión compensatoria a Dª Flora , en la cantidad, en la forma y con las actualizaciones establecidas en la Sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.