Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 85/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00096/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 96/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de AVILA, a trece de Abril de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 201/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, RECURSO DE APELACION 85/2010, entre partes, de una como recurrentes D. Luis Carlos , CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ BLANCO BURGOHONDO, S.L., representados por la Procuradora Dª MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigidos por el Letrado D. JOSE MIGUEL GOMEZ BLAZQUEZ, y de otra como recurrido D. Bernardino , representado por el Procurador D CARLOS SACRISTAN CARRERO y dirigido por el Letrado D. EDUARDO SANTIAGO MARTINEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Bernardino , representado por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendido por el Letrado D. Eduardo Santiago Martínez, contra D. Luis Carlos y la mercantil Construcciones y promociones Inmobiliarias González Blanco Burgohondo S.L., representado por la procuradora Dª Candelas González Bermejo y defendido por el Letrado D. José Miguel Gómez Blázquez: A) Condeno a la parte demandada, D. Luis Carlos y la mercantil Construcciones y promociones Inmobiliarias González Blanco Burgohondo S.L., a pagar solidariamente a la parte actora, D. Bernardino , la suma de ciento treinta y siete mil quinientos setenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (137.572,43 euros), así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.- B) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de D. Luis Carlos , y de la entidad mercantil Construcciones y Promociones Inmobiliarias González Blanco Burgohondo (Ávila) quien pide su revocación, y, por ello, la desestimación íntegra de la demanda que promovió D. Bernardino .

Los hechos que traen causa de la reclamación de éste se pueden resumir de la siguiente manera, existiendo acuerdo parcial entre las partes respecto a los siguientes datos:

1º) El demandante D. Bernardino pactó con la mercantil Construcciones y Promociones Inmobiliarias González Blanco de Burgohondo S.L, de la que era representante legal D. Luis Carlos , el que el actor haría la mano de obra de albañilería de las siguientes viviendas, y en sucesivos contratos:

-En fecha 9 de Noviembre de 2003 D. Bernardino haría la mano de obra de albañilería de 4 viviendas unifamiliares adosadas sitas en el Camino Puente Nueva s/n de la localidad de Burgohondo. El total del importe por la obra efectuada fue de 168.000 € de principal, más 11.816 € de IVA. En total 180.616 €.

-En fecha 28 de enero de 2005 D. Luis Carlos encargó, en el concepto que actuaba, las obras de albañilería de 6 viviendas unifamiliares adosadas en el mismo sitio, y localidad, por importe de 256.800 € de principal, más 17.976 € de IVA. En total 274.776 €.

-En fecha 28 de Junio de 2006 D. Luis Carlos encargó, en el mismo concepto que actuaba, la realización de obras de albañilería, que se efectuaron, por importe de 146.000 € de principal, más 10.220 € de IVA. En total 156.220 €.

Sumando las tres cantidades, el importe de las obras efectuadas alcanzó la cifra de 611.612 €.

b) Además, según el demandante, amparado en un informe realizado por el Arquitecto técnico D. Doroteo , se realizaron obras que no estaban contratadas, realizadas al margen de lo pactado, por importe de 44.515,57 € de principal, y sumando el IVA, la cantidad total que el actor reclamó en la instancia, ascendía a 47.631,66 € por este concepto, la cual sumada a la cantidad de 611.612, a la que ya se ha hecho referencia, importaba el valor de la obra realizada 659.243,66 €.

c) D. Bernardino admitió haber cobrado la cantidad de 476.400 €, por lo que reclamó en su demandad inicial la cantidad de 182.843,66 €.

d) La Sentencia de instancia consideró probado que el valor de las obras de albañilería sumaba la cantidad de 611.612 €, pero consideró que el valor de las obras que no estaban contratadas ("demasías"), solo alcanzaba la suma de 23.760,43 €, según informe pericial confeccionado por el Arquitecto D. Lucas , (folios 185 y ss), que el valor de la totalidad de las obras realizadas alcanzaba la cifra de 635.372,43 €. Consideró probado que los demandados habían abonado no solo la cantidad de 476.400 € a la que se hizo referencia en el apartado anterior, sino que, además, consideró abonada otra factura por importe de 21.400 €, por lo que estimó parcialmente la demanda en la cantidad de 137.572,43 €.

Contra esta estimación parcial de la demanda se alza la defensa de D. Luis Carlos y de la Mercantil Construcciones y Promociones Inmobiliarias González Blanco Burgohondo S.L, en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Estando acreditado que D. Luis Carlos concertó un contrato de arrendamiento de obra, sin suministro de materiales (arts. 1544 y 1590, ambos del C. Civil ), con D. Bernardino , el problema a dilucidar, en primer lugar, se centra en las dos excepciones que invocó la parte recurrente al contestar su demanda: a) La primera, la falta de legitimación pasiva de D. Luis Carlos ; b) y la segunda, la excepción de pago, ya que la parte apelante consideró que abonó toda la deuda, y, por ello pide la desestimación total de la demanda, y la revocación de la Sentencia recurrida.

Pasando a analizar el primer motivo de recurso, en el que la parte recurrente invoca la excepción de falta de legitimación pasiva de d. Luis Carlos , conviene dejar aclarado que el art. 10.1 de la LEC establece que serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, viniendo, por tanto, fundada por una norma de derecho material que otorga a quien interpone la pretensión, o se opone a ella, la titularidad del derecho subjetivo u obligación jurídica material, del bien jurídico o del interés legítimo que se discute en el proceso, que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho o interés legítimo ( vid Ss. T.S de 28 de Diciembre de 2002 y 31 de Marzo de 1997 ).

A la legitimación activa se refiere el art. 10.1 de la LEC , cuando afirma que serán considerados como partes legítimas los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso y, a la pasiva, el art. 5.2 de dicha Ley cuando dispone que las pretensiones se formularán frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida.

Por ello, legitimado pasivamente lo está quien deba cumplir con una obligación o suportar las consecuencias jurídicas de la pretensión, por lo que le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte demandada.

Corresponde pues, al actor efectuar en su escrito de demanda, a la que incorporará la oportuna justificación documental (art. 265.1.1 de la LEC ), la afirmación acerca de su relación jurídica material, y la del demandado, con el objeto litigioso; y a éste último le incumbe la carga procesal de reconocerla o negarla a través de la falta de legitimación pasiva (art. 405.2 de la LEC ) en cuyo caso se convierte en tema de prueba y de decisión la comprobación de la exactitud o no de esta afirmación (vid S.T.S de 11 de Abril de 2000 ).

Pormenorizando si, en el presente caso, D. Luis Carlos tiene legitimación pasiva en este procedimiento, la Sala, de una atenta observación de los contratos alegados como documental en la demanda y admitidos como ciertos y auténticos por la parte demandada, considera de modo unánime que D. Luis Carlos tiene la legitimación pasiva, ya no solo porque se trata de una legitimación ordinaria, originaria, directa o propia, en virtud de ser titular obligado en una relación jurídica (contrato de arrendamiento de obra), sino que en los contratos de fecha 9 de Noviembre de 2003, 28 de Enero de 2005 y 28 de Junio de 2006 (vid folios 17 y ss) se hace constar de modo expreso: "... D. Luis Carlos se compromete A PAGAR a D. Bernardino por la mano de obra de cada vivienda...". (vid folios 19, 22 y 25). Pero, es que, además, en los contratos de 28 de enero de 2005 y 28 de Junio de 2006, únicos en los que existe deuda reclamada por D. Bernardino , pues el de 9 de Noviembre de 2003 la totalidad de la deuda está pagada, según reconocen ambas partes, en su encabezamiento se hace constar "Siendo responsable personal en el acuerdo que más abajo se indica...." D. Luis Carlos (folios 20 y 23).

Por todo ello, es claro que el indicado recurrente tiene legitimación pasiva.

La parte que apela considera que la Sentencia recurrida vulneró el art. 1137 del C. Civil , en relación al art. 1827 del mismo Texto, no porque D. Luis Carlos no tenga legitimación pasiva, sino porque, según su criterio, no debía responder de la deuda solidariamente con la mercantil Construcciones y Promociones Inmobiliarias González Blanco Burgohondo S.L, lo cual no puede ser atendido, pues tiene establecido la Jurisprudencia del T.S que la concepción actual de la obligación solidaria requiere poner de relieve que, aunque los créditos de los particulares puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad de fin de prestaciones de los diversos deudores, al manifestar una interna conexión entre ellas, pudiendo ser demostrada su concurrencia por el conjunto de antecedentes denotadotes de que ha sido querido por los interesados aquel resultado económico. La sucesiva suscripción de los tres contratos de arrendamiento de obra, con idéntico, o similar contenido obligacional, fruto, sin duda, de un previo concierto entre los codemandados, así como el tenor literal de las cláusulas antedichas (vid arts. 1281 y 1282 del C. Civil ) evidencian la existencia de una comunidad jurídica de objetivos, cuales son garantizar de forma solidaria el pago de los trabajos de albañilería a favor de D. Bernardino (vid Ss. T.S 26 de diciembre de 2001, 24 de Septiembre de 2003 y 24 de Febrero de 2005 ).

El motivo del recurso, pues se rechaza, máxime si se tiene en cuenta lo que dispone el art. 69 de la L 2/1995 de 23 de Marzo , en relación al art. 133.2 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 .

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, invoca la defensa de la parte apelante que en la Sentencia recurrida se infringió la ley y la doctrina jurisprudencial, y se valoró indebidamente la prueba y la doctrina sobre la carga de la prueba, refiriéndose a que no analizó debidamente si la parte que recurre había pagado ya la deuda, así como a los trabajos realizados al margen de lo inicialmente pactado.

La recurrente considera que, además de las cantidades reconocidas como pagadas, por un total de 497.800 €; (611.612+23.760= 635.372; y 635.372-497.800 =137.572 €), considera probado que se pagaron más cantidades, por un total de 110.430 €.

El planteamiento que realiza las partes apelante es el siguiente, teniendo en cuenta los tres contratos:

Considera que respecto del primer contrato, de 9 de Noviembre de 2003, que importaba la suma de 180.616 €, se pagó en su integridad, y además, se abonaron 15.524 € de más.

El 30 de Enero de 2004-----------------25.680

El 10 de Junio de 2004-----------------20.330

El 8 de Junio de 2004 -----------------42.000

El 9 de Julio de 2004 -----------------48.000

El 27 de Agosto de 2004----------------24.000

El 15 de Septiembre de 2004------------21.400

El 21 de Octubre de 2004--------------- 2.730

El 21 de Diciembre de 2004-------------12.000

Total: 196.140 €

Y de los contratos de 28 de Enero de 2005 y 28 de Junio de 2006, por importes, respectivamente, de 274.776 y 156.200, considera que tiene pagadas las siguientes facturas:

El 9 de Febrero de 2005 ---------------53.500

El 10 de Mayo de 2005 -----------------42.800

El 15 de Julio de 2005 ----------------10.800

El 9 de Septiembre de 2005 ------------38.520

El 12 de diciembre de 2005 ------------40.000

El 27 de Diciembre de 2005 ------------19.260

El 20 de Marzo de 2006 ----------------51.360

El 15 de Mayo de 2006 -----------------26.750

El 22 de Agosto de 2006 ---------------32.100

El 20 de Noviembre de 2006 ------------21.400

El 24 de Enero de 2007 ----------------21.400

El 20 de Marzo de 2007 ----------------21.400

El 20 de Junio de 2007 ----------------20.000

El 20 de Julio de 2007 ---------------- 2.800

Y el 4 de Septiembre de 2007 --------------10.000

Total: 412.090 €

Sumados los dos grupos, el total abonado según la parte apelante sería de 608.230 €.

Ahora bien, la parte recurrente parte de dos premisas que no se ajustan a Derecho.

Por una parte considera que el que D. Luis Carlos esté en poder de las facturas es acreditación suficiente del pago de las mismas.

Y que los pagos se hacían, la mayor parte de las veces, en metálico; cuando sólo es cierto en parte, pues constan partidas pagadas mediante cheques, en algún caso devueltos, y además por transferencias.

Respecto a estar en posesión de las facturas que el acreedor pueda reclamar; la posesión de la factura no supone una prueba de pago, sino el recibí por parte del acreedor de la cantidad consignada en la factura, mediante metálico, cheque, cuando hubiese sido cobrado (vid art. 1170 del C. Civil ) o resguardo de transferencia.

Es verdad que el pago puede ser acreditado por otros medios de prueba, pero siempre más inseguros que el reconocimiento del acreedor de que ha sido reintegrado en el importe de la factura. La simple tenencia de ésta por parte del deudor no acredita su abono. En todo caso, el deudor tendrá la carga de la prueba de haber extinguido la obligación (vid art. 217.3 de la LEC ).

Pormenorizando las distintas alegaciones de la parte recurrente, por ésta se sostiene que el documento nº 29 de los aportados por la parte demandante en la instancia, aquí apelada (vid folio 47), en el mismo se hace constar que D. Luis Carlos abonó la cantidad de 10.800 €, como pago final de los cuatro primeros chalets, en fecha 15 de Julio de 2005, y es porque consideró que el pago final del primer contrato (el de 9 de Noviembre de 2003) se consideró ya abonado.

El motivo no se puede aceptar, pues si la parte apelante sostiene que el último pago, referido al primer contrato, se realizó el 21 de Diciembre de 2004; y este recibo, según la apelante sería el tercer pago del segundo contrato (el de 28 de Febrero de 2005) no se explica por qué razón se refiere este recibo como al pago final del primer contrato, si ya estaría pagado.

Ello denota que los pagos del primer contrato, hasta el 15 de Julio de 2005, aún no estaban satisfechos, por lo que la contabilidad que presenta la parte apelante deja mucho que desear. Ello, sin perjuicio de que ese recibo se presenta en fotocopia, y no se acredita suficientemente su autenticidad, pues se mostraron en conjunto en el acto del juicio al demandante y no se pormenorizó tal cuestión. Y la alegación que se realiza en esta segunda instancia es nueva (comparar folios 114 y 506): "Pendente apellatione nihil innovetur". No se vulneraron, en forma alguna, los arts 1156, 1225, 1228 y 1229, todos del Código Civil , como pretende la recurrente.

CUARTO.- Considera la parte apelante que la factura 1-05 de fecha 9 de Febrero de 2005, por importe de 53.500 € está pagada (vid folio 138), ya que está manuscrita y firmada por el demandante. Sin embargo, en ella no consta el oportuno recibí, simplemente se ha añadido una P. en su parte inferior. Dicho importe tampoco se justifica se haya pagado por cheque, transferencia o en metálico, siendo la primera factura en la relación transcrita como pago del segundo y tercer contrato que el apelante considera abonada, pero que solo se acredita indiciariamente (art. 386 LEC ) pero no la forma de pago.

Lo mismo cabe decir de la factura 3/2005de fecha 9 de Septiembre de 2005, por importe de 38.520 €, cuarta factura de la relación trascrita (folio 140). No se consigna cómo se hizo el pago: Por transferencia o por cheque, que hubiese sido posible, siendo casi inviable el pago en metálico al no ser normal llevar tal cantidad de dinero.

En todo caso, no se considera acreditado su abono por el recurrente en su totalidad, invocando el apelado que faltaron 1.000 € para el abono total.

Y, lo mismo cabe decir de la factura 2/05 de fecha 10 de Mayo de 2005, segunda de la relación transcrita, por importe de 42.800 (folio 139).

Considera la parte que apela que las facturas 1 al 11 y la 13 están totalmente pagadas (folios 135 a 145 y 146).

El tema no es tanto si esas facturas están o no pagadas, sino si su abono está recogido en la cantidad de 476.400 € que D. Bernardino tiene reconocidas como recibidas, más 21.400 € que también consideró pagadas el Juez de instancia.

Por último considera la parte apelante que en fecha 20 de Noviembre de 2006, 24 de Enero de 2007 y 20 de Marzo de 2007, el recurrente abonó tres facturas, por importe, cada una, de 21.400 €, considerando el apelante que la factura 4/06, de 20 de Noviembre de 2006, fue abonada en metálico, siendo la nº 10 de la relación transcrita (folio 145). Sin embargo el Juzgador de instancia ya computó esa cantidad como pagada, pudiendo existir duda entre las facturas 4/06 y 1/07 (folios 145 y 146), pero en la relación antedicha trata de computar la parte recurrente como pagadas 3 facturas por importe de 21.400 €, siendo éste un hecho extintivo que corresponde a la parte apelante probar.

Pero, además de todo lo anterior, y no probando el recurrente que lo abonado por D. Luis Carlos , en las facturas que pormenoriza, sean cantidades distintas y "a mayores" de la cantidad reconocida por el demandante en la instancia, de 476.400 €, más 21.400 € que el Juzgador de instancia consideró pagado, se patentizó en el acto del juicio que la deuda que reclamaba D. Bernardino persistía, porque trató de computar como dación en pago, la venta de uno de los chalets a dos hijos de D. Bernardino , lo cual enjugaría en gran parte lo que adeuda la parte apelante, pues consideró que el chalet o vivienda adosada tenia un importe de más de 122.000 €.

Tal posible extinción parcial de la reclamación del demandante no consta probada en parte alguna. Ello sin contar que los hijos del demandado no han sido parte en el presente procedimiento, declarando como testigo uno de ellos, pudiendo perjudicarles la Resolución que en este procedimiento se dictase en el sentido indicado.

La dación en pago es un convenio extintivo de una obligación existente entre las partes, por el que el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido en pago, y el deudor el deber de prestarlo, con la lógica carga del primero de aceptarlo para que se libere. Bien se considere la dación en pago como un contrato de compraventa o una novación por cambio de objeto, tiene que ser expresamente pactado.

Si bien, en el presente caso, en fecha de 13 de Septiembre de 2005 parece que se convino un contrato de compraventa de vivienda, apareciendo como comprador D. Bernardino , no estando aún construida, y su precio sería a deducir de los contratos de obra (folios 149 y 150), tal contrato no puede admitirse como un pacto de dación en pago por dos razones: a) Porque el convenio que consta "a deducir de contratos de obra" aparece consignado en letra distinta de la demás que rellenó el contrato, pudiendo haberse puesto con posterioridad a perfeccionarse. B) Porque el tercer contrato de fecha 28 de Junio de 2006 no pudo tenerse en cuenta, ya que la compraventa se convino en fecha anterior. Y, además porque el recurrente puede exigir el pago del precio, caso de que no se haya pagado por el comprador, dejando la Sala esta cuestión imprejuzgada, pues la compraventa se escrituró ante Notario apareciendo como compradores los hijos del demandante, aquí apelado.

QUINTO.- Por último, en lo referente a lo realizado por el actor, en concepto de trabajos realizados como extraordinarios, además de lo contratado (aumentos de obra), entiende la parte recurrente que se debía descontar del importe en que valoró el Arquitecto D. Lucas (folios 185 y ss) de 23.760,43 €, la cantidad de 4.753,43 €, ascendiendo solo los aumentos de obra a la cantidad de 19.007 €, ya que en el capítulo de movimiento de tierras y de albañilería, el hijo del actor D. Constantino reconoció que algunos de esos trabajos corrían de su cuenta.

El motivo tampoco puede ser atendido, pues, en el presente caso se estudia la relación contractual del recurrente y de la empresa a la que representa con el demandante, y no con terceros ajenos a los contratos de fechas 9 de Noviembre de 2003, 28 de Enero de 2005 y 28 de Junio de 2006.

Por todo ello, el motivo del recurso se rechaza, y con ello, la totalidad del recurso de apelación.

SEXTO.- Las costas causadas en esta alzada no se imponen a las partes por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Texto, al apreciar la Sala serias dudas de hecho y de derecho, fundamentalmente en la desastrosa contabilidad llevada por ambas partes y en la necesidad de analizarse toda la documentación presentada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos y de la entidad mercantil Construcciones y Promociones Inmobiliarias González Blanco Burgohondo S.L contra la Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2009 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento Ordinario nº 201/08, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad SIN imponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.