Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 107/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00096/2010

S E N T E N C I A Núm.96/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000107 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a quince de Marzo de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2009 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Eloy , representado por el/la Procurador/a Sr/a ARIAS DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a.RUEDA CAMPOS , y de otra, como apelado Paula , representado por el/la Procurador/a Sr/a.RIVERA PINNA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a.MURIEL MEDRANO; y como parte apelada Gerardo , representado por el procurador SR.MATEOS CABALLERO y defendido por el Letrado D.PEDRO DEL PINO ROBLES, y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2-12-09 , cuya parte dispositiva dice: "Primero. Desestimo la demanda planteada por D. Eloy y dª Yolanda , y , en consecuencia , absuelvo de lo pedido a D. Gerardo , a Paula y a D. Gerardo .

Segundo. Estimo las demandas reconvencionales planteadas por d. Gerardo y por doña Paula y d. Jose María y, en su virtud, condeno a D. Eloy y a D. Yolanda a elevar a escritura pública el contrato privado de apercibimiento de proceder, en caso de negativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento civil."

Tercero. Condeno a D. Eloy y a Yolanda al pago de las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Eloy se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO. En la alegación primera del recurso los actores apelantes afirman de que los mismos no podían haberse percatado de la existencia del engalaberno en la cubierta de la vivienda que iban a adquirir y que, además, los responsables de la agencia inmobiliaria con los que contactaron estaban obligados a poner en conocimiento de los compradores tal circunstancia. Por tal razón entiende que ha concurrido dolo por parte de la agencia inmobiliaria y que ello acarrea la nulidad del contrato.

CUARTO. El dolo no se presume. Ha de ser demostrado. Se caracteriza por ser producto de astucia, maquinación o artificio. Como dice la T.S.S. de 5-5-2009 el dolo implica "una conducta insidiosa de la entidad vendedora dirigida a provocar la declaración negocial de la compradora. Esta actuación crea una falsa representación de la realidad".

En el presente caso los actores recurrentes afirman que adquirieron la vivienda desconociendo el engalaberno que padecía y que ese desconocimiento se debió a que la empleada de la agencia de la propiedad interviniente no le comunicó la existencia de tal defecto en ninguna ocasión a lo largo del proceso que culminó en la compra de la vivienda.

QUINTO. Conforme aparece en los informes periciales emitidos al respecto de engalaberno afecta a todo el lateral izquierdo de la vivienda adquirida y va incrementándose desde la parte inferior de la pared (que es medianera) hasta la superior. Alcanza en su punto máximo y más sobresaliente una anchura hacia la vivienda indicada de 68 cm2 y ocupa, en total, una superfice de 3,70 m2 de la misma, cuya superficie es de 97,40 m2 (informe pericial de los actores al folio 52). La vivienda tiene una sola planta. Ello significa que forzosamente tuvieron que percatarse de la existencia del engalaberno. Se trata de una invasión de la pared medianera del vuelo de la vivienda adquirida que estaba completamente a la vista. El que tuviese una sola planta hace mucho más visible el problema constructivo que nos ocupa. No se ha dicho ni consta que los compradores tuviesen algún tipo de limitación física, como, por ejemplo, de agudeza visual que les impidiese percatarse del defecto. Eran además conocedores forzosamente de que se trataba de una edificación de notable antigüedad, mala conservación y construcción muy mediana que por fuerza habría de presentar numerosos defectos. No se olvide que el precio convenido fue de 36.061 ?, precio módico atendida la superfice del inmueble que estaba en consonancia con el valor real de una vivienda de casi 100 m2 de superficie. Mucho más no podía pedirse habida cuenta de las características de la vivienda.

SEXTO. Podría decirse que nos encontramos ante un supuesto de dolo incidental contemplado en el art. 1270 del Código Civil por haberse de alguna manera actuado de manera tal que se dificultase el que los compradores pudiesen percatarse de la presencia del engalaberno. Pero tampoco esta via resulta posible. Como se ha dicho el engalaberno es lo suficientemente sobresaliente como para que su presencia pueda ser fácilmente detectada por cualquier persona. Como igualmente se ha dicho los compradores no aparece que padezcan limitación física alguna que le impidiese ver el desplome del muro medianero. No consta que nos encontremos ante personas absolutamente ignorantes que no fuesen capaces de preveer las consecuencias que el engalaberno pudiese tener a la hora de querer construir una nueva planta sobre la actual cubierta.

SEPTIMO. Por ello este Tribunal forzosamente ha de llegar a la convinción de que en su momento los compradores se percataron de lo que sucedía y no obstante ello adquirieron la vivienda porque su precio les convino. También habrían de plantearse la posibilidad de construir una nueva planta superior adaptándola al engalaberno porque tal cosa es perfectamente posible. No se olvide - y ello es muy importante- que el suelo invadido por el engalaberno es de solo 3,70 m2 de superficie, lo que supone un porcentaje mínimo dentro de los 97,40 m2 de la vivienda. A la hora de edificar esa nueva planta se podrían haber adoptado diversas soluciones para salvar el engalaberno (por ejemplo, armarios o muebles empotrados de baja altura) o simplemente, haberse renunciado a esos 3,70 m2, lo que no tiene especial transcendencia y que no justifica, desde luego, el que se decrete la nulidad del contrato por falta de consentimiento consecuencia de una conducta dolosa por parte de la agencia inmobiliaria hoy recurrida.

OCTAVO. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

La desestimación del recurso apareja la condena en costas de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Eloy contra la sentencia dictada con fecha 2-12-09 por el Juzgado de 1ªInstancia nº2 de Badajoz , en los autos nº 487/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución con condena en costas a la parte recurrente.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

Respecto del recurso de Casación:

1ºSe dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.(

(artículos 466 y 477 de la L.E.C .).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del art. 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedir la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanables.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2ºInfracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido producir indefensión.

4ºVulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución (art. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente, quedan advertidas de que, para poder recurrir, deberán constituir previamente un depósito de 50 euros, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.