Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 383/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00096/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 383/09

Autos nº 876/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 96/2010

En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dº Fidel , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Begoña Muñoz Vivancos, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Judit Pons Gargallo, y como parte demandada-apelante Dª Inmaculada , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª del Carmen de Diego Martín, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Verger Gomila, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 10 de marzo de 2009 en los autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 876/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, tras declarar el divorcio al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con el art. 81 del precitado texto legal, en la redacción dada a ambos por la Ley 15/2005 de 8 de julio , exponía en sus fundamentos jurídicos, por lo que respecta a las medidas complementarias, lo que seguidamente se referirá:

"SEGUNDO.- En cuanto a las medidas complementarias que han de regir como consecuencia del divorcio, una vez valoradas las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes, analizada la testifical por las normas de la más sana crítica, prestando especial atención a las manifestaciones del hijo menor de los litigantes, en acto de exploración judicial, se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

a) el hijo menor de los litigantes, Christian-Jurgen, nacido el 29 de marzo de 1997, quedará bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, medida esta que se acuerda atendida, principalmente, el deseo y la voluntad del menor que en acto de exploración judicial manifestó de forma clara y precisa su voluntad de seguir viviendo con el padre, al tener algunos problemas con su madre ya que considera que esta no se preocupa de el. Voluntad esta que debe ser tenida en cuenta, en primer lugar porque así lo ha expresado el menor de forma coherente y con conocimiento de lo que quiere, - sin que conste que el citado menor este influenciado por el padre a la hora de tomar esta decisión, ni que el padre no este capacitado para cuidar y atender al menor como hasta ahora ha venido haciendo-, y en segundo lugar porque es muy difícil, por no decir imposible, imponer a niños de estas edades la obligación de vivir con uno u otro de los progenitores si no están dispuestos a ello.

b) La madre y el hijo podrán relacionarse libremente cuando ellos así lo acuerden, no obstante ello se hace necesario establecer un régimen de visitas con carácter subsidiario a fin de garantizar unas visitas mínimas entre ambos y para el caso de que puedan existir algún tipo de problemas, de ahí que se acuerde que el menor estará con la madre los lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los domingos alternos desde las 10 a las 20 horas y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo en caso de discrepancias, el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.

c) Se atribuye al hijo y en consecuencia al padre, quien ostenta la guarda y custodia, el uso del domicilio conyugal, pudiendo la Sra. Inmaculada retirar del mismo sus efectos y enseres de uso personal.

d) En orden a la cantidad con la que la madre deberá contribuir a los alimentos del menor, atendidas la edad y necesidades de este y los ingresos de uno y otro de los progenitores, según propias manifestaciones y documentales obrantes en autos esta juzgadora considera ajustada a las reales necesidades el hijo, la suma de 300 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC.

e) Los gastos extraordinarios del hijo de naturaleza educativa y médica, no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitad por ambos progenitores.

f) El prestado hipotecario que grava el domicilio conyugal se abonará por mitad por ambos titulares.

g) No ha lugar a atribuir a la Sra. Inmaculada el uso de vehículo Clio al ser dicha petición extemporánea.

h) El menor no podrá salir del territorio nacional sin la autorización de ambos progenitores o en su defecto por autorización judicial.

TERCERO.- Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este JUICIO."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dº Fidel y Dª Inmaculada con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Serán medidas complementarias las siguientes:

A) el hijo menor de los litigantes, Christian-Jurgen, nacido el 29 de marzo de 1997, quedará bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, medida ésta que se acuerda atendida, principalmente, el deseo y la voluntad del menor que en acto de exploración judicial manifestó de forma clara y precisa su voluntad de seguir viviendo con el padre, al tener algunos problemas con su madre ya que considera que esta no se preocupa de el. Voluntad esta que debe ser tenida en cuenta, en primer lugar porque así lo ha expresado el menor de forma coherente y con conocimiento de lo que quiere, - sin que conste que el citado menor este influenciado por el padre a la hora de tomar esta decisión, ni que el padre no este capacitado para cuidar y atender al menor como hasta ahora ha venido haciendo-, y en segundo lugar porque es muy dificil, por no decir imposible, imponer a niños de estas edades la obligación de vivir con uno u otro de los progenitores si no están dispuestos a ello.

B) La madre y el hijo podrán relacionarse libremente cuando ellos así lo acuerden, no obstante ello se hace necesario establecer un régimen de visitas con carácter subsidiario a fin de garantizar unas visitas mínimas entre ambos y para el caso de que puedan existir algún tipo de problemas, de ahí que se acuerde que el menor estará con la madre los lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los domingos alternos desde las 10 las 20 horas y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo en caso de discrepancias, el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.

C) Se atribuye al hijo y en consecuencia al padre, quien ostenta la guarda y custodia, el uso del domicilio conyugal, pudiendo la Sra. Inmaculada retirar del mismo sus efectos y enseres de uso personal.

D) En orden a la cantidad con la que la madre deberá contribuir a los alimentos del menor, atendidas la edad y necesidades de este y los ingresos de uno y otro de los progenitores, según propias manifestaciones y documentales obrantes en autos esta juzgadora considera ajustada a las reales necesidades el hijo, la suma de 300 euros mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC.

E) Los gastos extraordinarios del hijo de naturaleza educativa y médica, no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitad por ambos progenitores.

F) El prestado hipotecario que grava el domicilio conyugal se abonará por mitad por ambos titulares.

G) No ha lugar a atribuir a la Sra. Inmaculada el uso de vehículo Clio al ser dicha petición extemporánea.

H) El menor no podrá salir del territorio nacional sin la autorización de ambos progenitores o en su defecto por autorización judicial.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Inmaculada , refiriendo la que considera falta de motivación en la sentencia de instancia, y cuestionando la valoración judicial de la prueba, todo ello en base a las alegaciones que obran en su escrito, a las que procede remitirse; y terminó suplicando que se dictara sentencia, revocando la de instancia, en el sentido de acordar las siguientes medidas definitivas:

A.- La GUARDA I CUSTÒDIA del menor serà concedida a la mare, Sra. Inmaculada , i la pàtria potestat serà compartida.

B.- RÉGIM DE VISITES. El pare, Sr. Fidel , té el dret a visitar al fill menor i tenir-lo en la seva companyia els caps de setmana alterns, des de les 20 hores del divendres fins a les 20 hores del diumenge.

També podrà veure el fill dimarts i dijous de les 17 a les 20 hores.

El pare recollirà i tornarà el menor al domicili de la mare.

El pare també podrà tenir amb ell el menor la meitat de les vacances de Nadal, Setmana Santa i Estiu -vacances escolars del menor-, escollint el pare el període els anys parells i la mare els senars.

En els referits períodes de vacances el pare no custodi tindrà el mateix règim de visites que té el pare en caràcter general.

C.- ALIMENTS. Fidel abonarà en concepte d'aliments pel fill comú la quantitat de TRES-CENTS EUROS MENSUALS (300'-€/mes), en el compte corrent de la mare a Sa Nostra: NUM000 , dins els cinc primers dies de cada mes per mensualitats anticipades, que s'actualitzaran cada any amb referència al dia primer de gener segons les variacions que experimenti l'IPC publicat per l'lnstitut Nacional d'Estadística o per l'organisme oficial competent, referit a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Les despeses extraordinàries, del tipus que siguin, acordades pels progenitors, o autoritzades judicialment, seran pagades amitges pels pares. Les no acordades ni autoritzades judicialment seran abonades pel pare que les vulgui i realitzi. Les despeses reclamades hauran de justificar-se en quant a l'import i al seu acreditament.

D.- VIVENDA FAMILIAR. La vivenda familiar -carrer DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 - NUM003 de s' Arenal de Palma- restarà per a l'us i disfrut del menor i de la mare, així com el mobles i l'aixovar. Es donara un plaç de cinc dies al Sr. Fidel per sortir de la vivenda amb els seus objectes personals.

E.- CÀRREGUES FAMILIARS. El Sr. Fidel i la Sra. Inmaculada pagaran a parts iguals el préstec hipotecari que grava la vivenda familiar, sigui quin sigui l'import atenint les variacions del euríbor.

F.- Que el vehicle Renault Clio marícula AD-....-KG sigui adjudicat a la Sra. Inmaculada .

G.- Les costes d'aquest procediment seran imposades al Sr. Fidel .

SUBSIDIÀRIAMENT, en el suposat que no es revoqui totalment la sentència, i que l'Audiència acordi la guarda i custòdia pel pare, que es modifiquin les següents mesures de les establertes a la sentència:

1er.- La Sra. Inmaculada tindrà el mateix règim de visites, com a mínim, que les sol.licitades pel pare -punt B-.

2on.- La Sra. Inmaculada contribuirà als aliments del fill en la quantitat de 200'-euros mensuals, amb els increments i actualitzacions anuals que pertoquin segons l'IPC -punt C-.

3er.- La Sra. Inmaculada podrà habitar a una habitació, utilitzar un bany, la cuina i la bugaderia de l'adreça conjugal, mentre la vivenda no s'hagi venuda o dividida pels propietaris.

4rt-. Que el vehicle Renault Clio marícula AD-....-KG sigui adjudicat a la Sra. Inmaculada .

Que l'actor sigui condemnant en les costes aquesta alçada.

CUARTO.- La representación procesal de la parte apelada, Dº Fidel , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que obran en su escrito, a las que procede remitirse; y terminó suplicando que se tuviera por opuesta a dicha representación frente al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Inmaculada contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009 , y, previos los trámites legales oportunos, se remitan los autos a la Audiencia Provincial a fin de que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por considerarla ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.

ULTIMO.- Siendo propuesta prueba por la parte apelante, consistente en pericial psicológica, la misma fue denegada por la Sala; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dº Fidel , ejercitaba acción contra Dª Inmaculada solicitando el divorcio respecto del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 20 de marzo de 1992, del que nació un hijo, Christian-Jürgen, el día 29 de marzo de 1997, contando en la actualidad 12 años de edad; por lo que solicitaba también el establecimiento de las correspondientes medidas. Emplazada la parte demandada y el Ministerio Fiscal, la primera, si bien consensuó la petición de divorcio, se opuso a las medidas respecto del hijo común, planteado las que a su derecho convinieron. En el día señalado para la vista comparecieron las partes asistidas de sus respectivos letrados, siendo practicada la prueba admitida, y, finalmente, recayó en primera instancia la sentencia transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente resolución, en cuyo Fallo se acordó que el hijo menor, Christian-Jürgen, quedará bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; asimismo, se dispuso que la madre y el hijo podrían relacionarse libremente cuando ellos así lo acuerden, no obstante ello, se estableció un régimen de visitas con carácter subsidiario; se atribuyó también al hijo, y en consecuencia al padre que ostenta la guarda y custodia, el uso del domicilio conyugal, pudiendo la Sra. Inmaculada retirar del mismo sus efectos y enseres de uso personal; se impuso a la madre la suma de 300 euros mensuales en concepto de alimentos, siendo por mitades los gastos extraordinarios; se estableció que el prestado hipotecario que grava el domicilio conyugal se abone por mitad por ambos titulares; y no se hizo pronunciamiento respecto del uso de vehículo Clio, por considerar dicha petición extemporánea; y, finalmente, se dispuso que el menor no podrá salir del territorio nacional sin la autorización de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la madre, haciéndolo con el suplico descrito en el Antecedente tercero de la presente resolución, al que se opuso la parte apelada; mostrando el Ministerio Fiscal conformidad con la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, solicita la apelante, en primer término, que la guarda y custodia sea concedida a la madre, Sra. Inmaculada . Sin embargo, aprecia la Sala que, tal y como se dispuso en la sentencia de instancia en el curso de una motivación que, si bien no es holgada, sí resulta bastante para tomar conocimiento de la razón de ser y de la fundamentación jurídica de la reflexión de la Juzgadora a quo, el hijo menor de los litigantes, Christian- Jurgen, nacido el 29 de marzo de 1997 (que, en consecuencia, cuenta hoy con 12 años de edad, cumpliendo 13 dentro de este mes de marzo de 2010), mostró, en la exploración judicial, un expreso y claro deseo de seguir viviendo con el padre, afirmando además tener algunos problemas con su madre, ya que consideraba que esta no se preocupaba de él. Voluntad ésta que, si bien entiende la Sala que no es decisiva, sí que -como dice la sentencia de instancia- se debe tener en cuenta; en primer lugar porque así lo ha expresado el menor de forma coherente y con conocimiento de lo que quiere; en segundo, porque no consta que el citado menor esté influenciado por el padre a la hora de tomar esa decisión; y, en tercer término, porque, como se indica en la sentencia, sería muy difícil, por no decir imposible, pretender imponer a un niño de esa edad la obligación de vivir con uno u otro de los progenitores, si no está dispuesto a ello.

Tales circunstancias, unidas al hecho de que, no sólo no consta acreditado en autos que el padre no esté capacitado para cuidar y atender al menor, sino que no se desprenden de lo actuado disfunciones en la guarda y custodia desde que el ejercicio de dicha función lo realiza el padre; conducen a la Sala a inclinarse por el continuismo de dicha medida, y ello en orden a perpetuar lo que proporciona estabilidad al menor y evita alteraciones innecesarias, las cuales resultarían perjudiciales a nivel, no ya práctico y educativo, sino también personal y emocional del niño. Así lo ha venido considerando la Sala en situaciones análogas a la presente, siendo ello una pauta de actuación informada por el principio "favor filii", que otorga, en esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones y posiciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben guiar las relaciones paterno-filiales. Entendiendo la Sala que, en dicha línea, favorable a la primacía del interés superior del menor, ha sido establecida la guarda y custodia paterna en la sentencia objeto de recurso, por lo que debe ser la misma confirmada en dicho punto.

TERCERO.- Seguidamente, al haber sido desestimada la petición apelatoria principal, procede analizar las peticiones subsidiarias, la primera de las cuales se refiere al régimen de visitas a favor de la Sra. Inmaculada , solicitando ésta que tenga el mismo que pedía para el padre en la petición principal. Es decir, pide los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; los martes y jueves desde las 17 a las 20 horas, con recogida y devolución en el domicilio del progenitor custodio; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares, solicitando también que en los citados periodos de vacaciones obre, a favor del progenitor correspondiente, el mismo régimen de visitas que tiene, con carácter general, el no custodio.

En este punto, aprecia la Sala que los argumentos apelatorios, relativos a la inconveniencia de las visitas establecidas para el lunes y el derecho de la madre a ver al niño dos días entre semana, así como los fines de semana en régimen normal o habitual en situaciones de ruptura matrimonial, no son propiamente contradichos por las alegaciones expuestas en la contestación al recurso, ni obran pruebas en autos que desaconsejen el establecimiento de dicho régimen, que, por otro lado, viene siendo -como se ha dicho- habitual en situaciones análogas. Por lo tanto, y sin perjuicio de establecer, dada la edad del menor (cumplirá trece años este mes), el citado régimen de visitas con carácter subsidiario (tal y como se disponía en la sentencia de instancia), procede acordar al respecto lo siguiente: Que la madre y el hijo podrán relacionarse libremente cuando ellos así lo acuerden, no obstante ello, se hace necesario establecer un régimen de visitas con carácter subsidiario a fin de garantizar unas visitas mínimas entre ambos y para el caso de que puedan existir algún tipo de problemas, de ahí que se acuerda que el menor estará con la madre los martes y jueves desde las 17 a las 20 horas, con recogida y devolución en el domicilio del padre; así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares. No obstante, no se considera preciso el establecimiento, en los citados periodos de vacaciones, de un régimen de visitas, dada la avanzada edad del menor, y ello sin perjuicio de que, tal y como se ha dispuesto con carácter principal, pueda relacionarse con libertad con el progenitor ausente.

CUARTO.- Respecto de la petición siguiente, la Sra. Inmaculada pide contribuir a los alimentos del hijo con la suma de 200.-€ mensuales actualizables, en lugar de los 300.-€ impuestos en la sentencia de instancia; afirmando al respecto que gana 1.200 .- € mensuales, pagando un alquiler de 475.-€ y abonando la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que son unos 170.-€ mensuales cada uno; y que, habida cuenta de la situación existente, los gastos del menor (que el padre cuantifica en 600.-€) mensuales, también deberían adaptarse a las circunstancias. La contraparte manifiesta que los ingresos de la recurrente son superiores a los alegados, pues sólo en concepto de propinas percibe un suplemento de más de 400 euros mensuales; en cuanto al alquiler de una vivienda, afirma que fue un gasto que asumió voluntariamente, siendo compartido con un amigo y que, por lo tanto, debió valorar al momento de contraerlo, sin que guarde relación con la resolución recurrida.

Como es sabido, la satisfacción de los alimentos a los hijos, ex artículo 92 del Código Civil , y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 en relación con los artículos 110 y 142 y ss. del mismo Código , es obligación de los padres sin perjuicio de que, según previene el artículo 146 de dicho Código , la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista, lo que determina la necesidad de establecer una contribución proporcional del obligado, referida a sus ingresos netos, concordante con las necesidades del hijo e interrelacionada con los ingresos y aportaciones del otro progenitor. Por otro lado, y sobre lo que debe entenderse por alimentos, cabe referir que, a tenor de lo que disponen respectivamente los artículos 142 y 146 del Código Civil , el concepto de alimentos ha de interpretarse, no en sentido propio o literal desde un punto de vista gramatical, sino en el sentido amplio o extenso que el concepto tiene desde el enfoque jurídico legal, en el que aparecen englobados apartados tan remarcables como el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción (art. 142 del Código Civil ), todo lo cual conduce al binomio medios económicos-necesidad (TS sentencias de 2 May. 1983 y 14 May. 1987 ).

En este sentido, y partiendo de los ingresos fijos acreditados en autos en la persona de la apelante, y habida cuenta de que tiene que abonar el alquiler de 475.-€ de una vivienda, siendo, obviamente, ello una necesidad de la apelante y no un mero capricho -como parece referir la contraparte-, y abonando la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como proporcionando su cuota de copropiedad sobre la misma para la habitación del menor, la Sala entiende procedente rebajar la pensión de alimentos a 250.-€ mensuales, actualizables en el modo que se dirá en el Fallo, considerando que tal fijación se acomoda a las previsiones de los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , según los cuales la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Por todo lo cual, procede estimar en parte la apelación también en este punto.

QUINTO.- Realiza también, la parte apelante, la solicitud apelatoria de que se le conceda compartir la vivienda familiar, en concreto, sostiene que el tema del alquiler de la vivienda es cada día mas caro, de modo que, teniendo en cuenta que la vivienda familiar tiene aproximadamente 200 metros cuadrados, entiende que sería conveniente dejar a la madre una habitación y un baño, como ha venido haciendo la pareja durante muchos meses. La contraparte se opone tachando la citada petición de descabellada y ajena al equilibrio necesario en el ambiente diario del hijo común.

Con relación a dicha petición, y como se ha referido en el Fundamento jurídico anterior, si bien entiende la Sala que la Sra. Inmaculada tiene derecho a que se le tenga en cuenta, a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos, el gasto de alquiler de una vivienda para ella, sin embargo, la pretensión de concesión de una habitación y baño en la vivienda familiar no puede ser atendida en la medida en que, por un lado, establece el artículo 96 párrafo 1º del Código Civil que: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden."; no previendo dicho precepto la posibilidad de compartir el citado bien, pues establece la mera atribución de su uso al cónyuge custodio y a los hijos. Y, por otro lado, la concesión de tal derecho de habitación del cónyuge no custodio en la vivienda familiar, resultaría contrario a la propia esencia del litigio, al pronunciarse la sentencia sobre el divorcio matrimonial, lo que supone una formalización de la ruptura de la convivencia que sería contradictoria con el mantenimiento del no custodio en la vivienda. Además de poder suponer, como refiere la parte apelada, un foco de conflicto perjudicial para el interés del menor.

Seguidamente, la parte apelante solicita que el vehiculo Renault Clio matrícula AD-....-KG sea adjudicado a la Sra. Inmaculada . Petición a la que se opone la adversa sobre la base de que el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes, por lo que entiende que no procede pronunciamiento alguno sobre el vehículo propiedad del Sr. Fidel , ni cabe obligar al mismo a un traspaso administrativo sin fundamento alguno. Al respecto, considera la Sala que, estableciendo el art. 91 del Código Civil que: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."; resulta claro que el tema de la adjudicación del vehículo es ajeno al marco de debate en el presente procedimiento de divorcio y adopción de medidas, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

ULTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Inmaculada , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª del Carmen de Diego Martín, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 10 de marzo de 2009 en los autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 876/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de Divorcio, no cuestionado en la alzada, y en cuanto a lo acordado en los puntos "A", "C", "E", "F", "G", "H" del Fallo de la misma, así como el pronunciamiento en costas.

2) REVOCAR la sentencia de instancia en cuanto los pronunciamientos contenidos en las Letras "B" y "D" del Fallo, ACORDANDO EN SU LUGAR:

B.- La madre y el hijo podrán relacionarse libremente cuando ellos así lo acuerden, no obstante, se hace necesario establecer un régimen de visitas con carácter subsidiario a fin de garantizar unas visitas mínimas entre ambos y para el caso de que pueda existir algún tipo de problemas, de ahí que se acuerda que el menor estará con la madre los martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas, con recogida y devolución en el domicilio del padre; así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares.

D.- Respecto de la cantidad con la que la madre deberá contribuir a los alimentos del menor, se establece la suma de doscientos cincuenta euros (250.-€) mensuales, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y que se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo.

3) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.