Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 220/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección DIECISIETE

ROLLO Nº 220/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 863/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 32 de BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.96/10

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 863/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, a instancias de OIKAS 24 INMUEBLES S.L., contra RUSTICPROM 2005 S.L., quién formuló reconvención, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional contra la sentencia dictada en los mismos el día 12 de diciembre de 2008, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda de la procuradora Belén García Martínez, en representación de OIKOS 24, Inmuebles, SL, 1) DECLARO la resolución del contrato de opción de compra suscrito por RUSTICPROM 2005 S.L., y por Elaborados Férricos, SA, en fecha de doce de mayo de dos mil seis, así como la de la venta que resultó del ejercicio de la opción, y, como consecuencia de ello, 2) CONDENO a RUSTICPROM 2005 S.L., restituir a la demandante 744.464'80? (setecientos cuarenta y cuatro mil, cuatrocientos sesenta y cuatro euros, con ochenta céntimos), en concepto de devolución de las cantidades entregadas en virtud de dicho contrato, 3) 8.010'40 ? (ocho mil diez euros, con cuarenta céntimos), en concepto de gastos de elevación a público del contrato, 4) y los intereses legales producidos, a partir de las entregas correspondientes, por el capital reseñado en el pronunciamiento 2) con sujeción al tipo pactado del EURIBOR más un punto, 5) y todo ello con imposición a la demandada de las costas de la demanda principal y, con desestimación de la reconvención formulada por la procuradora Esther Suñer Ollé, en representación de RUSTICPROM 2005 S.L., 6) ABSUELVO de dicha reconvención a OIKOS 24, Inmuebles, SL, 7) con imposición a la demandada reconviniente de las costas de la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora reconvencional, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Iltmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, frente la que se alza la parte demandada y actora reconvencional, RUSTICPROM 2005 S.L., estima la demanda principal, y da lugar a la resolución del contrato de opción de compra suscrito por RUSTICPROM 2005 S.L., y por Elaborados Férricos, SA, con fecha de doce de mayo de dos mil seis, así como la de la venta que resultó del ejercicio de la opción, y, como consecuencia de ello, condena a la aquí apelante la mercantil RUSTICPROM 2005 S.L., a restituir a la demandante 744.464'80 euros, en concepto de devolución de las cantidades entregadas en virtud de dicho contrato, y al importe de 8.010'40 euros, en concepto de gastos de elevación a público del contrato, más los intereses legales producidos, en los términos que resulta del fallo de la sentencia. Y, lo que conlleva la desestimación de la demanda reconvencional, en que se pretendía igualmente la resolución, pero con perdida de las cantidades entregadas, y otra cantidad por coste financiero.

SEGUNDO.- Las alegaciones sobre error en la valoración de la prueba, que se desarrollan en el recurso deben desestimarse, en atención a que parten de una valoración subjetiva de la recurrente, pero no del resultado de la prueba practicada, o en determinados casos, precisamente de la falta de prueba practicada por la apelante que conlleva no poder atender su posición, debiendo tener en cuenta el mandato del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, y que conforme indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1986 : "el ilimitado derecho a probar comporta la carga de no haber probado lo suficiente".

En primer término sobre el contrato de arras formalizado entre Top Secur Negocios S.L. y Elaborados Férricos S.A., que funda parte de sus posición el apelante, debemos indicar que ninguna de ambas empresas son parte en el presente procedimiento, ni tampoco consta cesión de dicho contrato, ni novación del mismo, y atendiendo que se trata de un contrato de arras sobre finca en precio de venta de 2.908.899 euros, no puede admitirse que por la sola testifical de uno de los firmantes Sr. Caralps, y por meras alegaciones, pueda darse a dicho contrato resuelto los efectos pretendidos (art. 51 C.Com .); pues de pretender su cesión, y vigencia de pactos -presentación de Proyecto de Urbanización-, debe constar expresamente, dado el negocio que nos ocupa, que no puede salvarse por una mera declaración testifical de persona interesada. Por lo que, deben de rechazarse las alegaciones sobre el mismo, así como pretender la vigencia del pacto de presentación de Proyecto de Urbanización, pues se trata de una obligación que requiere de pacto expreso sin poderla presumir, y, en todo caso, de presumirse por no constar pacto correspondería a la vendedora, propietaria del inmueble, que no a la parte compradora. El perito Sr. Luis dictamina en éste sentido, citando los arts. 39 y 40 D. 305/206 , y concluye que "De acuerdo a lo anteriormente expuesto, a la legislación urbanística vigente y a la práctica profesional avalada por un periodo de más de 25 años en la administración municipal (16 años de los cuales han sido desarrollados en la ciudad de L'Hospitalet de Llobregat, actualmente la segunda ciudad de Cataluña en número de habitantes y la decimosexta del Estado), la gestión urbanística privada ha de ser promovida a instancias de las personas (físicas o jurídicas) propietarias del suelo o por aquellas que hayan sido expresamente capacitadas por las mismas a tales efectos." (folio 335).

Pues bien, no basta la mera alegación para acreditar que ello corresponde a la empresa actora Oikos 24 Inmuebles S.L., que no fue parte en dicho contrato de arras, y en que nada se pacto sobre el particular en el contrato de opción de compra elevado a escritura pública. Faltando desarrollo de mayor prueba que autorice al tribunal a estimar las alegaciones sobre el particular de que la actora-apelada estaba obligada a realizar el Proyecto de Urbanización. Amén de que no consta requerimiento a la misma por la demandada, sino tras largo tiempo después de la resolución contractual, pactada y comunicada por escrito; sin que sirva la mera alegación de comunicaciones entre las partes, pues podía hacerse dicho requerimiento en salvaguarda de sus intereses, y de la trascendencia del mismo.

Y, sin poder atender a la discusión sobre la compatibilidad del contrato de arras con el contrato de opción, por razón de que se trata de empresas que no son parte en el presente litigio, sin constar, en su caso, la cesión o subrogación expresa. Reiteramos que la cuantía de la compraventa, en 2.908.899 euros, parece que requería un mayor rigor, y no dejarlo sin regulación. Por lo que debe descartarse la existencia de sucesión negocial, ya por razón de las partes, no constando acreditado la sucesión subjetiva, y respecto la objetiva, atendiendo a la distinta naturaleza jurídica de las arras y opción de compra, debía constar expresamente, lo que no sucede. En definitiva, el contrato de arras no guarda relación con el contrato de opción, basta acudir también a su estructura y contenido, en la sencillez del primero y la detallada regulación del segundo. Por lo que debe desestimarse el motivo del recurso sobre el mismo.

TERCERO.- Sentado lo que antecede, en cuanto al contrato de fecha 12 de junio de 2006, documento nº 2, objeto de la demanda, en que se pide su resolución y devolución de las cantidades entregadas, siendo ello estimado por el Juez a quo, debe aquí confirmarse.

Las alegaciones sobre que la opción se ejercitó, y devino en compraventa, no viene siquiera negado por la apelada en su escrito de oposición al recurso; y ello ocurrió el día 28 de mayo de 2007, lo que resulta del documento nº 4.

El apelante partiendo de ello, considera que ejercida la opción se extingue la misma, pasando a ser un contrato de compraventa, por lo que no procede la petición sobre contrato resuelto.

La tesis del apelante pudiere resultar coherente sin atender de manera concreta una relación negocial determinada, más debe estarse al caso concreto, y, el contrato que nos ocupa de fecha 12 de junio de 2006 cuya resolución se pide en el petitum de la demanda, si bien se titula de opción, regula igualmente la futura compraventa, para el caso del ejercicio de la opción, fijando las cláusulas propias de la compraventa, así el precio, plazos de pago del mismo, que se perfeccionará libre de cargas, etc.., que se recoge en las cláusulas 3ª a 10ª, y que atiende a todos los detalles de la compraventa, como por ejemplo, incluso el descuento en el precio total de la compraventa para caso de algunas parcelas se tuvieran que destinar a viviendas de protección oficial.

Por lo que, no nos encontramos ante un simple contrato de opción, sino ante un contrato complejo, que regula la opción y la compraventa, y, prueba de ello, es que el meritado documento nº 4 de fecha 28 de mayo de 2007, en que se esta de acuerdo por las partes que se ejercita la opción por el pago de parte del precio de la compraventa. En dicho documento no se habla de ejercicio de la opción, sino que la apelante recibe de la apelada la cantidad de 290.890 euros más 46.542,40 euros por IVA, "todo ello en concepto de pago a cuenta estipulado en la Cláusula Tercera de la escritura de opción de compra..de 12 de junio de 2006 .", es decir, que el pago es en cumplimiento de la cláusula 3ª de dicho contrato, cláusula en que se regula la compraventa, distinto sería que se trataré de una declaración de la actora de ejercicio de la opción de compra, y se procediera a formalizar un contrato de compraventa, que abonaría la tesis de la apelante.

Pero en éste caso, lo que se hace es actuar conforme a lo ya pactado, sin que al recibir dicha cantidad nada dijere la apelante sobre el ejercicio o extinción de dicho contrato, y ello obviamente, porque el pago responde a lo pactado en dicha cláusula 3ª . Y, en dicha cláusula se pacta que el precio se pague en dos plazos, ambos condicionados, el primero sujeto a una cuestión urbanística, en el importe señalado anteriormente de 290.890 euros más I.V.A.; y el segundo, que comprende el resto que son 2.267.119 euros más I.V.A a pagar "en el plazo máximo de un mes desde que la concedente notifique a la optante de forma fehaciente la inscripción registral de las parcelas edificables", siendo que dicha inscripción no se ha practicado, por lo que no puede ser obligada la actora al pago. Lo que debe relacionarse, con la cláusula cuarta que para evitar un contrato sin fecha de cumplimiento, en que se transformaría de adoptar la tesis del apelante, en dicha cláusula establece como condición resolutoria "si en el plazo de un año desde el otorgamiento de la presente escritura" no se aprobará la condición urbanística que se indica, "o no se hubiera realizado la inscripción registral de las parcelas por la concedente, ésta deberá devolver al optante, todas las cantidades recibidas, incluyendo las del precio o prima de opción de compra...", fijando la fecha de 12 de junio de 2007. Por lo que se establece la misma en concordancia con la cláusula precedente, y así se pago la primera, pero ante la falta de cumplimiento de la segunda por la apelante en el plazo pactado, procede la resolución, como así instó la actora a la demandada extrajudicialmente, y de forma reiterada.

No puede atenderse que bastase cumplir una u otra condición de la cláusula 4ª , por la sencilla razón que el pago de parte del precio y del resto como hemos visto venía determinada por el cumplimiento respectivo de cada condición.

En definitiva, el incumplimiento de la condición resolutoria pactada, da lugar a la resolución, con la devolución de cantidades y demás pactado, que es lo que se ejercita en la demanda, y estima el Juez de la instancia, sin que de la prueba practicada pueda atenderse conclusión distinta, y, que conlleva la desestimación de la demanda reconvencional. Por lo que procede desestimar el recurso deducido, en la correcta conclusión que arriba el Juez a quo.

CUARTO.- Y, con expresa declaración de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente al ser desestimado el recurso (art. 398.1 en relación al art. 394 LEC )

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OIKAS 24 INMUEBLES S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en fecha 12 de diciembre de 2008 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el presente recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.