Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 60/2010 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 60 de 2010

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 45 de 2009

SENTENCIA NÚM. 96 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de Marzo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de Julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 45 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, "Viriol S.L.", representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Alberto Bailo Cebollero, y como apelado, Don Nemesio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Concepción Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Cristóbal Caballero Escribano.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sra. Campayo Martínez, en nombre y representación de D. Nemesio , D. Sebastián Y Dª Trinidad , contra VIRIOL S.L., debo efectuar los siguientes pronunciamientos definitivos: 1- Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la mercantil VIRIOL S.L. celebrada en fecha 16.12.08 sobre los cuatro primeros puntos del orden del día (examen y aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2007).- 2- No haber lugar a los restantes pronunciamientos interesados en el escrito de demanda. 3- No efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas durante la tramitación del presente procedimiento.- Notifíquese...- Así....-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de "Viriol S.L.", se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas de ambas instancias a la contraparte.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la adversa.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 18 de Febrero de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de Febrero de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16 de Marzo de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- El presente procedimiento versa sobre la impugnación de los acuerdos sociales que fueron adoptados en la Junta General Extraordinaria de la mercantil "Viriol S.L.", celebrada en fecha 16 de Diciembre de 2008.

Plantean la demanda varios de los socios de la mercantil, D. Nemesio , D. Sebastián y Dª Trinidad donde pedían la nulidad de la totalidad de acuerdos adoptados en la misma por vulneración del derecho de información de los actores, nulidad que también piden respecto a la aprobación de la memoria, balance, cuenta de pérdidas y ganancias, y aplicación del resultado correspondiente a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2007, por no responder las cuentas aprobadas, al principio de imagen fiel del patrimonio y por contravenir lo dispuesto en el artículo 84 de la LSRL haciendo especial mención a la retribución que injustificadamente, se decía, que había percibido el administrador, vulnerando el contenido de los artículos 66 y 67 de la LSRL y los estatutos sociales.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la mercantil Viriol S.L., celebrada en fecha 16 de Diciembre de 2008, sobre los cuatro primeros puntos del orden del día, consistentes en el examen y aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado correspondiente a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2007.

No dio lugar, por el contrario a la declaración de nulidad del resto de acuerdos adoptados en la misma junta que también se le pedía, por lo que al estimar parcialmente la demanda no realizó expresa imposición de costas de la primera instancia.

Considera para ello dicha resolución que procede la declaración de nulidad decretada porque existen unas retribuciones del administrador, que no constan en la previsión estatutaria y son contrarias a la Ley, lo que determina la nulidad de dichas cuentas.

Distingue en primer lugar el recurrente cuales son las funciones que desempeña el administrador y las que realiza la misma persona en su condición de jefe de administración, rechazando que no sea una empresa de envergadura notable y destaca que se ha reducido la plantilla, existiendo desde siempre deslindadas las funciones del administrador como tal y la del jefe de administración, aunque en este caso coincidan en la misma persona.

Se refiere a continuación a la necesidad de previsión estatutaria, a la necesidad de acuerdo de la Junta para que el administrador tenga retribución por su cargo y a la consideración probatoria que hace la Sentencia de que los actores conocieron y consintieron la percepción de salarios por el Sr. Imanol .

E indica por último que la demanda de impugnación de acuerdos sociales es taxativa, y que la Sentencia se excede en su ámbito de resolución, de forma que concluye que se ha producido incongruencia extra petita.

SEGUNDO.- Primeramente al examinar los motivos del recurso de apelación diremos que al final del mismo se designan una serie de particulares del presente procedimiento, lo que sería procedente únicamente si el recurso de apelación se hubiera admitido en un efecto, lo que no es el caso, de forma que contamos en esta alzada con la totalidad del procedimiento seguido en primera instancia, por lo que no es necesario testimonio alguno, lo que no constituye tampoco petición de prueba.

Y ya centrándonos en el contenido del recurso de apelación y alterando el orden del mismo, consideramos conveniente comenzar su examen por la alegación de que la Sentencia es incongruente, por incongruencia extra petita, al haberse excedido en su ámbito de resolución. Cuestión que consideramos previa ya que lo que se discute es si lo que ha sido el motivo por el que se decidió en primera instancia la declaración de nulidad de los acuerdos sociales, la retribución del administrador no tiene cabida dentro del presente procedimiento, debiendo tramitarse separadamente en un juicio ordinario cuya finalidad principal litigiosa sea la valoración judicial sobre la percepción de los salarios del Sr. Imanol , haciendo mención también a que los acuerdos sociales son impugnables por las causas legales establecidas y tasadas.

La incongruencia extra petita, como la propia parte admite con la transcripción de la jurisprudencia que cita, se produce cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso.

Esto desde luego no es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento, en cuya demanda se hacía expresa mención a que se pedía la nulidad de los acuerdos de la Junta objeto de impugnación, además de por haber vulnerado el derecho de información de los actores, porque las cuentas aprobadas, no responden al principio de imagen fiel del patrimonio, indicando expresamente que, entre otras causas, esto se produce por haber percibido el administrador una retribución, vulnerando los artículos 66 y 67 de la LSRL y los estatutos sociales.

Lo que se reiteró en varios momentos en la demanda, haciendo además referencia a la jurisprudencia que se citaba en esta cuestión. Esto fue expresamente contestado por la parte demandada, quien aportó pruebas, nóminas y cheques a fin de desvirtuar las alegaciones de la parte actora.

Y además en el acto de la Audiencia Previa éste fue uno de los puntos que se indicó por la parte actora como controvertido, sin la oposición de la demandada.

Se trata de una pretensión oportunamente deducida en el proceso y no existe ningún exceso en la resolución recurrida, en el ámbito de las cuestiones que allí se han decidido.

Esta Sala ya tuvo ocasión de examinar un supuesto similar al aquí enjuiciado, de la misma mercantil, en el que se planteó idéntico motivo de oposición, que fue el examinado en nuestra Sentencia nº 14, de fecha 16 de Enero de 2009 , por lo que necesariamente deberemos recordar lo que allí dijimos.

Y en concreto lo que ahora se plantea, si es posible resolver en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, si procede el examen de la retribución del administrador, ya fue expresamente decidido, cuando negábamos que para efectuar esa alegación debería acudirse a un juicio declarativo ordinario, porque ninguna restricción existe a que se ventile, como así se ha hecho, en el presente procedimiento ordinario de impugnación de unas cuentas anuales, cuya nulidad se pedía, entre otras razones, por la ilegalidad de la retribución del administrador.

Y desde luego también afirmábamos que si la retribución del administrador integrada en las cuentas anuales infringe lo dispuesto en el artículo 66 y 67 de la LSRL , ello es un motivo para que si se apreciara concurrente, se decretara la nulidad del acuerdo de aprobación de aquellas cuentas por infracción de los mencionados preceptos legales y estatutarios.

Y de conformidad con lo establecido en el artículo 115-1 de la LSA , en su remisión efectuada por el artículo 56 de la LSRL , éste es el primer motivo de impugnación de los acuerdos de las juntas que allí se contempla, ser contrarias a la Ley o cuando se opongan a los estatutos.

En definitiva ninguno de los argumentos que se alegan puede ser acogido y la Sentencia no es incongruente en cuanto decide sobre una cuestión oportunamente deducida en el procedimiento, de forma que acuerda la nulidad de varios de los acuerdos sociales adoptados en la Junta impugnada, por haber estimado uno de los motivos alegados para ello, rechazamos por ello el último argumento expuesto en el recurso para intentar su revocación.

En el primero de los motivos alegados se distingue entre las funciones que el Sr. Imanol desempeña como administrador de las que realiza como Jefe de administración, lo que, como indica la parte apelada, se invoca por primera vez en esta alzada, en forma extemporánea.

Conocemos por la propia normativa dela Ley de Sociedades Limitadas y por la de Sociedades Anónimas a las que la primera se remite, cuales son las funciones del administrador, pero se detallan ahora, como decimos por primera vez, lo que según la parte apelante, realiza el Sr. Imanol como Jefe de administración, lo que no se ha acreditado en forma alguna, ya que ninguna prueba existe en el procedimiento de que dichas funciones excedan o sean diferentes a las propias de su cargo de administrador, sin que podamos encontrarnos ante una relación laboral diferenciada, ya que como afirma el Juez mercantil y nosotros compartimos, no concurren las notas necesarias para entender acreditada una relación laboral, no hay dependencia ni ajenidad, al ser esta persona el administrador único de la sociedad y socio mayoritario de la misma con una participación que le posibilita de hecho su control, lo que le permite calificar de mera ficción la apariencia que pretende dar a sus funciones de gestión que no se han acreditado que concurran como diferentes a las propias de la administración.

Y nada se puede entender como concluyente en este sentido por el hecho de haber reducido la plantilla que la empresa tenía en el año 1999, a tres personas, ya que como la propia parte reconoce también ha disminuido el número de máquinas que explotan, y continúan desempeñando su trabajo para esta empresa, un comercial, un técnico y una secretaria.

Se nos dice igualmente en este primer motivo del recurso que desde siempre ha estado deslindado el cargo de administrador del de Jefe de administración, lo que tampoco entendemos acreditado.

Se aporta con la contestación a la demanda copias de dos nóminas del año 1.999 en las que D. Imanol percibía una retribución, figurando en su categoría profesional "AMINISTR.", y la copia de tres cheques emitidos a su favor. Ello no demuestra ese deslinde de funciones que se alega, ni que fuera un hecho reiterado y conocido por todos los socios el que esta persona efectuara un trabajo retribuido para la empresa como jefe de administración, categoría profesional que ni siquiera aparece en esas dos únicas nóminas aportadas por copia, rechazamos por ello estas alegaciones.

No es motivo de discrepancia en el caso enjuiciado, en la segunda alegación del recurso de apelación, que el cargo de administrador es gratuito, de acuerdo con el contenido del artículo 67 de la LSRL , a salvo que los estatutos establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

Y los estatutos de la mercantil Viriol S.L. ninguna previsión contemplan en este sentido, lo que obliga a la parte a insistir en esa retribución por un concepto diferente, consistente, como hemos ya reiterado, en el desempeño de funciones como Jefe de Administración, pero se insiste en que el acuerdo de que se le retribuyera por ser Jefe de Administración fue aprobado por una Junta que consta en un libro de actas que desapareció.

Lo que no dejan de ser meras alegaciones de parte, sin corroboración probatoria alguna, ya que el testigo a que se refiere el recurrente, D. Narciso , en ningún momento dijo que el letrado de la parte demandante le hubiera reconocido este hecho en su despacho, refiriéndose tan solo a que habían hablado de que faltaba documentación, sin que dicho letrado le hubiera admitido expresamente tener la misma y que este fuera la que acreditara este hecho.

Y si bien pudiera no ser necesario que se hubiera acordado en una Junta que el Jefe de administración percibiera su salario por su trabajo, lo que sí que era necesario es que se haya acreditado que esto sucedía en esta forma, desempeñando funciones diferentes y debidamente deslindadas de las propias de la administración, lo que ya hemos dicho que no nos consta.

Y se refiere por último en el tercer motivo del recurso a que los actores conocían y consentían la percepción de salarios por el Sr. Imanol , lo que de nuevo entendemos huérfano de la necesaria prueba, limitándose a ser una alegación de parte lo que se afirma en este motivo, que en modo alguno desvirtúa la conclusión alcanzada en la primera instancia, que por ello debe confirmarse, desestimando el recurso al no apreciar que haya sido errónea la valoración de la prueba realizada por el Juez "a quo", reiterando que esta causa de impugnación se alegó en la demanda, fue motivo de contestación y fue fijada como hecho controvertido en el acto de la Audiencia Previa, por lo que no debe mantenerse que se trate de una cuestión introducida a partir del resultado del anterior procedimiento y de la Sentencia dictada por esta Sala a que hemos hecho mención.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "Viriol S.L.", contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón en fecha trece de Julio de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 45de 2009, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.