Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 944/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00096/2010

Rollo Apelación Civil núm. 944/09

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, con el núm. 717/08, entre las partes: como actor en primera instancia y apelante en esta alzada, Don Carlos Manuel , en ambas instancias representado por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Antonio José Madrid Osete; y como demandada en primera instancia y apelado en esta alzada, la mercantil "Procamur, S.L.", en ambas instancias representada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López, siendo defendida por el Letrado D. Jesús Tolmo García.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 15 de Julio de 2009 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Manuel , representado por el procurador D. Alfonso Arjona Ramírez, contra la mercantil "PROCAMUR SL", representada por el procurador D. Francisco Javier Berenguer López, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa relativo a la vivienda de planta NUM000 letra NUM001 del EDIFICIO000 " concertado por las partes el cual se formalizó en documento privado fechado en Murcia el 16 de marzo de 2007 (documento 3 de la demanda) absolviendo a la demandada del resto de las peticiones formuladas en su contra, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez en representación de la parte actora, D. Carlos Manuel , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López, en representación de la parte demandada, la mercantil "Procamur, S.L.", escrito de oposición al recurso formulado de contrario, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 944/09 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 16 de Febrero de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Carlos Manuel se alega, como primer motivo, error en la apreciación de las pruebas en cuanto al incumplimiento grave del demandante, que justifique la aplicación de la cláusula penal del contrato objeto de la litis. Se indica, en síntesis, en que no existe incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa de fecha 16 de marzo de 2006; que las discrepancias se centraron en parte del precio, concretamente en la cantidad de 24.000 €; que el actor cumplió con su obligación de pagos parciales, por importe de 45.000 €; se refiere lo manifestado en el acta notarial de fecha 28 de marzo de 2008, en la que se refleja que el comprador puso a disposición del vendedor y demandado la cantidad de 158.193 €; se discrepa de lo afirmado en cuanto al precio total, incluido IVA, por importe de 203.193 €, que consta en el documento privado de fecha 16 de marzo de 2007; que la correcta valoración de la prueba pasa por imputar la cantidad de 24.000 €, como parte del precio estipulado de 203.193 €, discrepándose de la valoración de instancia; se indica que la parte contraria debió instar la resolución del contrato y haber sometido a interpretación judicial si era procedente o no la aplicación de la cláusula penal, procediendo el demandado antes en cambio a la venta de la vivienda; en relación con lo afirmado en la sentencia, se indica que no se tuvo conocimiento de la licencia de obras; en que no existió ocultación de la cantidad de 24.000 €, refiriéndose el aval que se aporta con la demanda; se hacen alegaciones en relación con lo afirmado en instancia en cuanto que el inmueble se compró para la reventa, haciéndose mención a lo declarado por la testigo Doña Constanza .

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, declarando resuelto el contrato de compraventa relativo a una vivienda, de la planta NUM000 , NUM001 , del EDIFICIO000 , formalizado en documento privado de fecha 16 de marzo de 2007, absolviendo a la parte demandada del resto de lo solicitado en la demanda. Se indica que no se otorgó la escritura pública de compraventa en fecha 28 de marzo de 2008 al no ponerse las partes de acuerdo sobre la parte del precio que faltaba por pagar; que la parte vendedora sostenía que se adeudaba la cantidad de 182.193 € y el comprador la cantidad de 153.193 €, y que ésta es la controversia que ha dado origen al procedimiento; se indica que las partes litigantes han manifestado su voluntad de dar por resuelto el contrato de compraventa; que el vendedor o comprador ha de soportar las consecuencias que se derivan de la falta de verdad en cuanto a lo manifestado respecto del precio estipulado; se refiere lo acordado en el documento de formalización del contrato de compraventa, en el que se indica que el precio total, incluido IVA, es de 203.193 €; se alude a la diferencia de precio existente en el documento privado de formalización de compraventa y en el documento de reserva de la vivienda, haciéndose mención a lo alegado por la parte demandada en cuanto a los motivos de la diferencia de precio, y lo sostenido por el comprador y demandante, en el sentido de que hubo una rebaja del precio, particular éste que no se acepta por la vendedora; se indica que la parte demandada ha cumplido con la carga de la prueba, que le impone el artículo 217 de la LEC , llegándose a la conclusión de que el precio expresado en el documento en que se formalizó la compraventa es inferior al realmente pactado, y a este fin se indica que no resulta lógico que en el contrato definitivo no se haga mención al pago de los 24.000 €, indicando que existió intención de ocultar que esta cantidad formaba parte del precio; se alude a la cláusula que figura en el anexo del contrato a fin de garantizar la devolución de la cantidad pagada a cuenta del precio, no reflejado documentalmente; que se trata de un pago que se hizo en dinero negro, cuya finalidad es la de eludir el pago de impuestos; se afirma en el fundamento de derecho cuarto que existió un incumplimiento imputable al demandante y comprador, habida cuenta que el contrato no pudo consumarse mediante el otorgamiento de la escritura pública debido a que la demandante se negó a satisfacer el precio realmente estipulado.

Que debe desestimarse el anterior motivo de error en la valoración de las pruebas, pues las alegaciones esgrimidas no han desvirtuado los razonamientos que se exponen en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia de instancia, aceptándose, por tanto, que el precio de la vivienda adquirida por el actor, D. Carlos Manuel , era el fijado en el documento de constitución de depósito de fecha 25 de febrero de 2005, de 213.900 €, y no fue, como pretende la parte demandante, de 203.193 €, que se refiere en documento privado de compraventa de fecha 16 de marzo de 2006, pues la cantidad de 24.000 €, resultante de las entregas efectuadas, una, en fecha 23 de febrero de 2005, por importe de 3.000 €, y otra por importe de 21.000 €, en fecha 25 de febrero de 2005, forman parte del precio de la compraventa, deduciéndose la cantidad de 24.000 € en el precio fijado en el documento privado de 16 de marzo de 2006, ocultándose por motivos fiscales la entrega de la cantidad referida, pues no es lógico ni razonable que en este contrato, en que se estableció como precio de venta la cantidad de 203.193 € (189.900 más 13.293 por IVA) y el calendario de pagos, con mención expresa a que en el momento de la celebración del contrato, 16 de marzo de 2006, se entregaba la cantidad de 6.000 €, se omitiera hacer mención a la cantidad de 24.000 €, constando que por esta cantidad se formalizó aval bancario de fecha 30 de abril de 2005, firmándose un anexo al contrato privado de compraventa, en el que se refería que la entidad promotora, en caso de rescisión por causa imputable a la misma, indemnizaría al comprador en la cantidad de 24.000 € como cláusula penal por incumplimiento, aparte de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Además, resulta significativo que de la cantidad fijada en el documento de reserva, 213.900 €, se resta la cantidad de 24.000 €, y resulta la cantidad de 189.900 €, referida en el contrato privado de compraventa de fecha 16 de marzo de 2006. Resulta, pues, que el precio que restaba por entregar por parte del comprador y actor no era de 158.193 €, tal como se sostiene, quedando constancia de un cheque bancario, por este importe, en el acta notarial de fecha 28 de marzo de 2008, siendo éste el motivo por el que no se otorgó la correspondiente escritura pública de compraventa al negarse la entidad promotora y vendedora, PROCAMUR, S.L., a recibir el cheque bancario al estar disconforme con el importe reflejado en éste. El incumplimiento del contrato de compraventa es imputable a la parte demandante, D. Carlos Manuel , al no querer hacer efectivo el importe del precio de la vivienda realmente estipulado, debiéndose poner de manifiesto que no se ha justificado por el actor que se hiciera rebaja del precio de venta por parte de la entidad promotora, pues en la fecha en que se suscribió el contrato privado de compraventa, 16 de marzo de 2006, no se había iniciado la crisis del sector inmobiliario, ni se había operado una disminución en cuanto al precio de la vivienda, no siendo tampoco aceptable lo alegado en la demanda en orden a lo relativo a la licencia de construcción, pues está acreditado que a la entidad promotora se le concedió la licencia en fecha 23 de junio de 2005.

La entidad demandada y promotora en el acta notarial de fecha 4 de junio de 2008, notificada al actor en fecha 10 de junio de 2008, antes de la admisión a trámite de la demanda, 25 de junio de 2008, hizo constar que el comprador había comparecido en la Notaría en fecha 28 de marzo de 2008, no haciendo efectivo la cantidad pendiente de pago por importe de 182.93 €, dando por resuelto el contrato de compraventa en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1504 del Código Civil . Resulta, por tanto, que la parte vendedora resolvió el contrato de compraventa al amparo de los preceptos referidos y con base al impago de precio estipulado, resolución contractual que también se puso de manifiesto al comprador a través del acta notarial de fecha 20 de febrero de 2008, por lo que la parte vendedora no estaba obligada a presentar demanda reconvencional en solicitud de que se declarara la resolución contractual, pues era la parte compradora la que debía plantear judicialmente la cuestión relativa a la resolución contractual declarada por la vendedora si consideraba que la misma era improcedente a tenor de lo estipulado y al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato.

SEGUNDO.- Se alega incorrecta aplicación de la cláusula penal y, subsidiariamente, se alega la nulidad de la misma. Se indica que en la propia sentencia se refiere que no existe cláusula penal y sin embargo se le desestima la devolución de la cantidad entregada en aplicación de la cláusula penal; que la aplicación de la cláusula penal exige con carácter previo que se declara resuelto el contrato de compraventa judicialmente con base en un incumplimiento contractual, y que además éste fuera de entidad suficiente para justificar la misma; se indica que el demandado y vendedor no formuló demanda reconvencional de resolución por incumplimiento contractual; se hace mención al artículo 1.154 del Código Civil , en cuanto a la moderación de la cláusula penal, indicándose que procede estimar la acción de resolución ejercitada por causas no imputables al demandante, sino por imposibilidad de cumplimiento al haberse vendido el inmueble a un tercero, procediendo la obligación de restituir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.303 en relación con el 1.124 del Código Civil , de la cantidad de 45.000 €, recibida por el demandado y vendedor. Subsidiariamente se solicita la nulidad de la cláusula penal, indicándose que fue impuesta al comprador por el vendedor, empresario y profesional; que dicha cláusula tienen efectos muy dispares, según quien incumpla, infringiendo la interpretación de instancia lo dispuesto en el artículo 1281 y sgs. del Código Civil ; que no resulta justo que el comprador y demandante tenga que perder todo lo abonado; que la misma no es válida ni de aplicación, haciéndose mención al R. Decreto Legislativo 1/2007, de Protección de los Consumidores, y a los artículos 82, 83 y 85 de esta disposición legal; se indica que al ser nula la cláusula penal, la parte demandada debió instar la indemnización de los daños y perjuicios por vía de reconvención; que también se establece una cláusula de renuncia a la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , siendo pues la cláusula desproporcionada, con falta de reciprocidad y abusiva.

En relación con el anterior motivo hay que manifestar que la parte actora pretende la devolución de la cantidad de 45.000 € entregada a cuenta del precio de la compraventa de la vivienda descrita en la demanda y formalizada en fecha 16 de marzo de 2006, reiterando lo solicitado en la demanda, sin embargo se puede adelantar que dicha devolución no procede en el presente caso en base a lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1303 del Código Civil , pues la resolución del contrato de compraventa fue por causa imputable al comprador y apelante, estando legitimada la entidad vendedora y demandada para retener la cantidad entregada por el comprador a cuenta del precio, en virtud de la cláusula penal prevista en la estipulación tercera del contrato privado de compraventa de fecha 16 de marzo de 2006 , haciéndose mención también a la cláusula penal en el documento de constitución de depósito para reserva de vivienda, consistente en la retención por la entidad promotora de las cantidades recibidas en el caso de que se declarara resuelto el contrato por incumplimiento del comprador. La promotora y vendedora, PROCAMUR, S.L., en el acta notarial de fecha 20 de febrero de 2008, ya puso de manifiesto al comprador lo acordado en la estipulación tercera del contrato, relativa a la cláusula penal, y a que se quedaría con las cantidades que hubieran sido entregadas por el mismo a cuenta del precio, haciéndose mención al anterior requerimiento en el acta notarial de manifestación y requerimiento de fecha 4 de junio de 2008, en el que se aludía también a la estipulación tercera del contrato de compraventa y a la voluntad de la entidad vendedora de quedarse con las cantidades recibidas al amparo de lo acordado. La parte actora, no obstante tener conocimiento de lo manifestado por la entidad vendedora en cuanto a la retención de las cantidades entregadas a cuenta al amparo de la cláusula penal, en el escrito de demandada nada alegó en cuanto a la nulidad de la cláusula penal, planteándose con carácter subsidiario en el recurso de apelación, de ahí que por este simplemente planteamiento ex novo deba rechazarse la nulidad interesada, debiéndose, no obstante, indicar que la cláusula penal establecida en el contrato privado de compraventa de fecha 16 de marzo de 2006 tampoco es abusiva ni contraria, por tanto, a los preceptos que se refieren del R.D. Legislativo 1/2007 , pues en dicho contrato se preveía la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de resolución del contrato por causas imputables a la vendedora del inmueble. En definitiva, se considera que la cláusula penal prevista en el contrato es válida y eficaz a tenor de lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil. En el párrafo segundo de la estipulación tercera del contrato de fecha 16 de marzo de 2006, relativa a la mejoras y modificaciones realizadas en el inmueble y que se quedaría en beneficio de la vendedora, se hace mención a la renuncia expresa del comprador a cualquier derecho o beneficio que pudiera contener el artículo 1.154 del Código Civil . Aunque se pudiera interpretar que la renuncia a la facultad prevista en el artículo 1.154 del Código Civil afecta también a la indemnización de los daños y perjuicios prevista en el párrafo primero de la estipulación tercera, y se estime que dicha renuncia es ineficaz en virtud de lo acordado con carácter imperativo en el artículo 1.154 y en base a lo dispuesto en el artículo 6.2 del Código Civil , tampoco sería procedente, en el presente caso, hacer moderación alguna, y ello habida cuenta por, un lado, al hecho de que la parte actora y apelante en el escrito de demanda no hizo alusión a la cláusula penal, como se ha indicado, ni ha solicitado en el escrito de interposición del recurso con carácter subsidiario que se modere la cantidad que pueda retener la parte demandada y compradora, fijando una cantidad concreta, pues simplemente solicita la devolución de los 45.000 € entregados a cuenta del precio, y por otra parte la Sala entiende, que tampoco procede rebajar la anterior cantidad retenida por la vendedora, pues la misma se considera equitativa y ponderada en función del precio de venta de la vivienda, 213.900 € y el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de compraventa en marzo de 2006 hasta la fecha en que se declara resuelto el contrato de compraventa por acta notarial de fecha 4 de junio de 2008. Así pues, procede desestimar el motivo relativo a la incorrecta aplicación de la cláusula penal y a la nulidad de la misma.

TERCERO.- Se alega incorrecta aplicación en cuanto a la imposición de las costas a la parte demandante, pese a estimarse en parte la demanda, discrepándose de los razonamientos que se hacen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia; se hace mención a lo solicitado en la demanda y a lo manifestado en escrito de contestación; en que la parte demandada se allanó parcialmente a la pretensión de la parte actora al aceptarse que el contrato estaba resuelto, solicitándose que se rectifique el fallo de instancia en cuanto al pronunciamiento de las costas.

La sentencia estima parcialmente la demanda al declarar la resolución del contrato de compraventa, sin embargo se imponen a la demandante las costas debido a que la controversia se concretaba en determinar cuál de las partes había sido la responsable del incumplimiento de lo estipulado en el contrato de compraventa, resultando que fue el comprador y actor.

El anterior motivo debe desestimarse, aceptándose los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, pues la declaración de resolución del contrato, aunque se declara en la sentencia de instancia, dicha solicitud formulada en la demanda devenía innecesaria a la vista de la voluntad resolutoria manifestada extrajudicialmente por la entidad promotora, vendedora, y reiterada en el escrito de contestación a la demanda. La única cuestión objeto de controversia era la relativa a determinar qué parte contratante había incumplido el contrato de compraventa, presupuesto este del que dependía la devolución o no de las cantidades entregadas a cuenta, ello a la vista de los establecido en el contrato y lo dispuesto en los artículos 1124 y 1123 del Código Civil , y esta cuestión ha sido resuelta en sentido adverso al actor, al considerarse que la resolución contractual fue por causas imputables al mismo. Así, pues, no se considera infringido lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , pues la parte actora era acreedora de las costas al desestimarse la pretensión real y verdadera ejercitada, cuál era la devolución de la cantidad de 45.000 €, una vez que existía conformidad en la resolución del contrato, pues la actora también estaba conforme con ésta.

CUARTO.- Que en atención a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación y en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramírez en nombre y representación de D. Carlos Manuel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en fecha 15 de Julio de 2009 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 717/08, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.