Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 83/2010 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00096/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 83/10

Asunto: ORDINARIO 289/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.96

En Pontevedra a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 289/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 83/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Beatriz , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Felisa , no personada en esta alzada, sobre negatoria de servidumbre de medianil, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 23 octubre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1. Rexeito a demanda formulada por dona Beatriz contra dona Felisa .

2. Non se fai imposición de custas a ningunha das partes"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Beatriz se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Beatriz se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de su demanda en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de medianería dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 289/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis. Argumenta error en la apreciación de la prueba, toda vez que los documentos que a juicio de la juzgadora a quo revelaban la existencia de la medianería no se refieren a las paredes y muros litigiosos sino a otros. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que su casa proviene de la división de otra matriz y los documentos a que se refiere la recurrida, cuando aluden a paredes medianeras en el impuesto de sucesiones de D. Gabriel , lo es a la casa todavía sin dividir por los lindes Norte y Sur, del mismo modo que en la hijuela de 1927 no se hace tal referencia a las paredes lindantes. No se dan ninguna de las presunciones de medianería a que se hace referencia en el art. 572 del C. Civil y sí concurren muchos signos contrarios a la medianería a que alude el art. 573 del mismo texto legal recogidos en el informe del Sr. Obdulio : ventanas en la pared Norte, se asientan las paredes en terreno propio habiéndose retranqueado la casa de al lado ni existe huella alguna que permita sostener que en su día se adosó la construcción colindantes. Asimismo su tejado vuela sobre el patio colindante. Por último, en el pasado existió un tejado de uralita en el patio de la contraparte que se apoyaba en unas columnas, que todavía existen y no se adosaron a su pared.

Dª Felisa se opone al recurso y argumenta que debe mantenerse por su acierto la resolución de instancia en todos los Fundamentos.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de esta litis, debemos partir de la realidad física y jurídica que ya se pone de manifiesto por la juzgadora a quo, para luego y sobre ella extraer las conclusiones procedentes sobre los pedimentos de la parte apelante-actora.

Las propiedades de las litigantes pertenecían originalmente a D. Gabriel , quien contrae matrimonio con Dª Antonia , y que la trasmite a sus hijos de tal manera que en 1927 se divide entre sus hijas Dª Frida y Dª Noemi y así En la declaración a efectos del impuesto de sucesiones de D. Alexis de 22 de marzo de 1924 se describe la casa en su conjunto antes de partir al folio 102 vlto del siguiente modo:

"La mitad proindiviso con los herederos de Antonia de una casa de planta NUM002 sita en el lugar de Barro, parroquia de Santa...de Louros, que ocuparía una superficie de veinticinco centiáreas, tiene su estrada por el Este limita por el Norte herederos de Consuelo , pared medianera que la separa, Sur pared medianera y casa de Héctor , Este y Oeste con Camino público."

Resulta meridiano que esta era la casa a dividir.

- En lo que se refiere a la vivienda número NUM004 (de la actora): Dª Noemi contrajo matrimonio con D. Alexis , transmitiéndosela a su hija Dª Virtudes , que casada con D. Carlos Miguel en el año 2006 apartó sobre ella a la hoy actora Dª Beatriz .

En la hijuela de Noemi de 22 de abril de 1927, obrante al folio 63 se dice que le corresponde: "una casa de planta NUM000 , NUM001 , sita en el lugar de Barro de la parroquia de Louro que linda por el Norte, herederos de Consuelo , Sur los de Cesar , Este otra porción de la misma adjudicada a Frida , y Oeste, por donde tiene la entrada camino".

- En cuanto la vivienda nº NUM003 (de la demandada): Dª Frida la transmitió a su sobrina por herencia Dª Micaela , quien se casó con D. Lucio , cuya hija común Dª Candelaria que se la donó en 1996 a su hija Dª Felisa , hoy apelada demandada.

En la hijuela de Frida al folio 106 se dice: "Una casa de planta NUM000 , NUM001 , sita en el lugar de Barro de la parroquia de Louro que linda por el Norte pared medianera entre esta y herederos de Consuelo , Sur, otra de los de Cesar , Este camino por donde tiene su entrada y Oeste otra porción de casa adjudicada a su hermana Noemi ." En su testamento instituye heredera a su sobrina Micaela en la casa que describe esencialmente de la misma manera por lo que a este pleito interesa en la relación de bienes a efectos tributarios que queda a su fallecimiento (f. 111) y es: Norte, María Rosa otra de los herederos de Coral ; Este su frente camino y Oeste herederos de Noemi ."

Por fin el 16 de enero de 1947 (f. 117), el esposo de Dª Micaela , que recibió el inmueble y parte de Frida , compra al Sr. D. Victoriano (recodemos que la propiedad de D. Alfredo lindaba por el Norte con herederos de D. Consuelo aunque no sabemos a ciencia cierta si " Victoriano " es heredero de D. Consuelo o lo era María Rosa su hermana de quien en tal documento se dice que trae causa Victoriano ) "una casa antigua en malas condiciones sita en el lugar de Barro, parroquia citada de Louro, señalada con el número seis con un pequeño corral que ocupará todo ello tres concas de extensión o un área cincuenta y seis centiáreas que linda Norte, Este y Oeste caminos y Sur pared medianera de Gabriel ."

En esta situación ambas casas sitas en la localidad de Barro, lindan entre sí, la casa número NUM003 con forma de "L" con la de la actora por dos vientos, el Este (ambas edificaciones están literalmente pegadas) y al Norte patio en medio que es la zona litigiosa.

Pues bien, en esta tesitura el primer motivo de recurso de ciñe a desvirtuar la conclusión de la juzgadora a quo a propósito de la Hijuela de Dª Frida de 1927 (por reparto entre las dos hermanas), de tal manera que cuando en él se fija por el Norte la pared medianera se está haciendo referencia no a la porción adjudicada sino a las paredes de la casa matriz, tan es así que en la descripción de la casa nº NUM004 se dice: "Una casa de planta NUM000 NUM001 , sita en el lugar de Barro, de la parroquia de Souto, que linda por Norte herederos de Consuelo ; sur, los de Cesar ; Este, otra porción de la misma casa adjudicada a continuación; y Oeste, por todo tiene la entrada, camino."

De todo este conjunto documental, leído con el debido reposo y ubicación (por suerte, no están rotados los vientos) resulta que nada se dice sobre las paredes lindantes entre las porciones adjudicadas a Frida y Noemi respectivamente sean medianeras, ni la hijuela de Frida , ni la de Noemi , ni en los documentos presentados a efectos tributarios sino únicamente se reitera en casi todos ellos que por en el viento Norte en la colindancia con los herederos del Sr. Victoriano y en el documento presentado a liquidar el impuesto de sucesiones del causante titular único común D. Gabriel , por el Sur con los del Sr. Héctor que las paredes eran medianeras, esto es, con terceros pero NO entre sí en ningún caso la propiedad del Sr. Alfredo y esposa dividida entre sus hijas.

El primer motivo de recurso se estima.

TERCERO.- Examinemos a continuación las presunciones a favor y en contra de la medianería a que se alude en los art. 572 y 573 del C. Civil .

Para empezar es verdad que el art. 572 presume la medianería mientras no haya signo en contrario en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, no resultando ni el número 1º ni el 3º de aplicación a nuestro caso, tampoco en nº 2 citado toda vez que la pared divisoria no lo es de corrales sino de patio con edificio por lo que no cabe hablar de presunción de medianería, incluso salvo prueba en contrario.

A su vez el art. 573 establece como signos contrarios a la medianería y el primero de ellos es la apertura de huecos o ventanas, siendo así que en nuestro caso en la pared que la apelada pretende medianera de la casa de la actora claramente existe una ventana para la obtención de luces y en menor medida vistas, la que con claridad se observa en el reportaje fotográfico.

También concurre la presunción del nº 3, esto es, que la pared litigiosa está toda ella construida sobre terreno de la Sra. Carlos Miguel , no sólo porque ninguna mención se hace al respecto en las respectivas hijuelas, sino porque además la existencia en el patio de la demandada de sendas columnas pegadas a esta pared así viene a reflejarlo.

Del mismo modo el nº 4 del mismo precepto también concurre, esto es, la pared en cuestión es el muro o paramento de cierre del inmueble de la actora, es decir, su fachada lateral, sufre únicamente sus cargas y no de la vecina.

Pero es que además, se lleva al convencimiento de la Sala que efectivamente nos hallamos ante una pared privativa que no, común, descrita en nuestro Código Civil como "servidumbre de medianería" por la concurrencia de otros elementos relevantes:

Por un lado, la existencia de los contadores de energía eléctrica y otros servicios generales en la pared litigiosa, aunque sea por fuera del patio de la demandada y en la medida que dicha pared sobresale de aquélla otra propiedad hacia el camino público.

Por otro lado, la existencia de una piedra sobresaliente de dicha pared que según se manifiesta en el informe pericial "con toda probabilidad se apoyaba una traviesa del viñedo en parra que cubría los caminos de carro de los lugares."

El canalón del desagüe del tejado y su recogida en una bajante que discurre de arriba abajo de la pared en cuestión va apoyada a la misma y aquel sobrevuela el patio vecino

Por último, en el patio de la demandada todavía quedan restos de dos columnas pegadas a la pared de la casa de la actora (aquél patio recebado y pintado, la pared de la casa de la actora en piedra vista) que según el dictamen pericial y la fotografía antigua que se acompaña a la demanda servía para apoyar o sujetar el tejadillo de uralita que en su día cubría el meritado patio y, que, por tanto no se servía de la pared litigiosa.

Pues bien, es lo cierto que tantos y tan significativos elementos físicos contrarios a la condición de medianero del muro en cuestión que se presentan en el caso de autos, nos hacen despejar cualquier duda al efecto, por más que ambas litigantes entiendan que en la parte común de paramento de ambas viviendas sí deba entenderse como común, pero ello no excluye ni implica que en aquella otra parte que no está pegada y en el que la casa de la actora sobresale respecto de la casa de la demandada, incluso más de su patio y propiedad exclusiva de esta, pueda entenderse de ninguna manera que nos hallemos ante una pared medianera cuando todo apunta en la misma dirección de uso exclusivo por la Sra. Carlos Miguel de la misma.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Beatriz representada por la Procuradora Dª María Isabel Castro Rivas contra la Sentencia desestimatoria de su demanda en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de medianería dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 289/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda por ella interpuesta contra Dª Felisa representada por la Procuradora Dª Lucía Latorre Búa debemos declarar y declaramos que:

a) Que la pared de la casa de la actora descrita en el hecho primero de la demanda colindante con el patio de la casa de la demandada es una pared no medianera sino de la propiedad privativa de la actora;

b) Que la demandada se abstenga en el futuro de realizar actos de ninguna clase, con lo que impidan a la actora el normal goce, disfrute y posesión de su casa, descrita en el hecho primero de la demanda, con dicha pared no medianera.

c) Se imponen las costas de la primera instancia a la demandada y no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.