Sentencia Civil Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 31/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00096/2011

Rollo núm.: 31/11

S E N T E N C I A Nº 96

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a diez de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca, bajo el número 1078/2008 , Rollo de Sala numero 31/2011, entre partes, de una como actora-apelante, la entidad "Malmquist & Partners Living Design Aktiebolag", representada en esta alzada por e procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol dirigida por el letrado don Felipe Alemany Mir, de otra, como demandada también apelante, la entidad "Hoteles y Construcciones S.A.", representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Barbosa, dirigida por la letrada doña Antonia Alcocer Bauzá.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda formulada por "Malmquist & Partners Living Design Aktiebolag" contra "Hoteles y Construcciones S.A.", condenando a ésta a que abone a la demandante la suma de 60.000 €. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de las partes demandante y demandada, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y seguidos los recursos por sus trámites se señaló vista para la práctica de la prueba solicitada por la actora el 11 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En el presente proceso la demandante alega ser cesionaria del crédito que ostentaba "AB Living Design" contra la demandada "Hoteles y Construcciones S.A." por haber intermediado en la venta a la demandada "Hoteles y Construcciones S.A." del complejo hotelero del que ésta era titular, sito en el Port de Soller.

Según el escrito instaurador de la litis, el 25 de junio de 2003, "AB Living Design", y "Hoteles y Construcciones S.A." firmaron contrato de mediación o corretaje, en virtud del cual la segunda encomendaba a la primera la mediación para la venta del complejo hotelero, con una comisión del 3%. Relata la actora que "AB Living Design" encomendó a una tercera entidad, "Hp Developements GmbH", la venta del inmueble que, finalmente, esta última concertó con la compradora "Wingfield Real State Sociedad Anónima Unipersonal".

Frente a esta pretensión opuso la demandada la excepción de falta de legitimación activa ya que, sostiene, la cesión del contrato se habría hecho sin el consentimiento de la deudora.

En cuanto al fondo adujo la parte demandada que el supuesto contrato de mediación se convino para que se hiciese la oferta de venta al entorno de trabajo de "AB Living Design" y, en concreto al Grupo Ralph Lauren y a un grupo británico, pero no a otros posibles interesados; que la venta se hizo sin la intervención de "AB Living Design", ni de "Hp Developements GmbH", por lo que no son auténticos los documentos números 17 y 18 acompañados con la demanda, consistentes en copias de fax alegadamente remitidos por "Hp Developemnts GmbH" al Sr. Juan Miguel , de "Hoteles y Construcciones S.A.", en el que los que le informa de interés por la operación de las entidades "Wingfield Corporation" y "Jumeriah Internacional"; que el contrato de cesión entre "AB Living Design " y la hoy actora "Malmquist & Partners Living Design Aktiebolag" carece de causa; y que no ha habido intermediación efectiva por parte de la actora en la perfección de la compraventa del complejo hotelero "S'Atalaya".

La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de falta de legitimación activa por entender la jueza "a quo" que no nos hallamos ante una cesión de contrato sino ante una transmisión del crédito que ya ostentaba la intermediaria frente a la vendedora. En cuanto al fondo, la sentencia considera probado que la demandante realizó actos de mediación que resultaron eficaces para la transmisión del complejo hotelero pero entiende que la demanda se refiere a la transmisión de seis fincas registrales cuyo precio no fue de veintisiete millones de euros sino a dos millones de euros, según la certificación registral acompañada con el escrito instaurador de la litis. Por ello, aplicando a dicha suma el porcentaje del 3%, resulta la cantidad de 60.000 €, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda con la consiguiente condena de la demandada al abono de dicha cifra.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido apelada por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito interponiendo el recurso, alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, que lo vendido fue un complejo hotelero según consta en la nota registral de la finca 17.038 con arreglo a la cual todas las propiedades transmitidas lo fueron por precio de veintisiete millones de euros. Por ello, solicita la actora recurrente que se condene a la demandada a abonar la cantidad solicitada en la demanda y, subsidiariamente, que la comisión se calcule sobre los veinticinco millones de euros, por los que se vendió la finca en la que se halla el hotel propiamente dicho, sin el resto de los elementos que integran el complejo turístico "S'Atalaya".

La parte demandada recurre, también por vía principal, la sentencia de primera instancia, alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

a) No pueden admitirse los documentos aportados como diligencia final, pues no reúnen los requisitos del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que pudieron haberse aportado con anterioridad.

b) Entre "AB Living Design" y la actora no hubo cesión de crédito sino de contrato, puesto que cuando se suscribió el documento aportado por la demanda aún no había nacido el derecho del mediador a cobrar la comisión puesto que la transmisión no se había perfeccionado.

c) Subsidiariamente, el documento número 10 de los aportados con la demanda se refiere a un mandato para informar del proyecto, tan solo, a dos posibles compradores, el Grupo Ralph Lauren y un británico, pero no a quien finalmente compró el complejo, esto es, "Wingfield Corporation".

d) Subsidiariamente, que no existe vínculo contractual entre la demandada y don Eloy , de "Hp Developements GmbH", ni con ésta persona jurídica.

e) Subsidiariamente, que la actuación del Sr. Eloy se limitó a una visita por lo que su actuación en modo alguno fue eficaz para la perfección de la compraventa.

Recurso de la parte demandada

SEGUNDO.- La legitimación activa es un presupuesto procesal que debe concurrir en el momento de la constitución de la litis.

Es cierto que no se acredita que el documento de cesión otorgado por "AB Living Design" a favor de "Malmquist & Partners Living Design Aktiebolag" fuese de fecha anterior a la de la transmisión del complejo "S'Atalaya", pero lo que no ofrece duda es que en el momento de la interposición de la demanda ya se había otorgado la escritura de compraventa y, por tanto, ya se habían devengado los honorarios del mediador, el derecho a cuyo cobro había sido cedido a la hoy actora.

Por ello, en el momento de instaurarse el proceso, nos hallamos ya ante una cesión o transmisión de derechos en la cual, como es jurisprudencia reiterada, el consentimiento del cedido no es requisito para la existencia de dicho negocio jurídico, sino que queda al margen del contrato, y sólo es necesario para que la cesión sea eficaz ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1966 , 6 de marzo de 1973 , 16 de octubre de 1982 , 27 de septiembre de 1991 y 13 de junio de 1997 ), en el sentido de que si el cedido desconoce la cesión y paga al acreedor, queda liberado de su deuda.

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa, y a la vista de que la demandada, al contestar la demanda, había negado la recepción de los faxes acompañados como documentos 14, 17 y 18 de la demanda, la actora solicitó que un tercero, esto es "Hp Developements GmbH" aportase al proceso los correspondientes justificantes.

La petición se hallaba amparada por lo establecido en el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el supuesto de autos el actor hizo designación de tales documentos tempestivamente, esto es, en la audiencia previa, una vez que la necesidad de la documental había quedado constatada por las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda.

Ahora bien, en ese momento, la parte actora solo podía limitarse a designarlos, que fue lo que hizo, ya que no tenía los documentos en su poder. En efecto, existe un supuesto de designación de documentos, no expresamente previsto en el artículo 265.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cual es el caso de que el documento no se halle en poder de quien pretende aportarlo la actora, sino en poder de un tercero.

Por todo ello, habremos de concluir que la jueza de primera instancia actuó con arreglo a los anteriores preceptos y principios que rigen la actividad probatoria cuando requirió al Sr. Eloy para que aportara los justificantes de recepción de los faxes, que se acompañaron al escrito de 9 de diciembre de 2009.

CUARTO.- No puede admitirse la tesis de la demandada apelante de que el contrato de mediación se limitaba a autorizar a "AB Living Design" gestiones con "Ralph Lauren" y con un grupo inversor británico para la venta de "S'Atalaya". En efecto, el punto 3 del contrato establece que "Mr. Juan Miguel [que actuaba como representante de "Hoteles y Construcciones S.A."] autoriza a Living Design a presentar el proyecto a varios clientes de LD [Living Design] mediante el fax 2003-04-29". Es cierto que en el punto 5 se menciona a "Ralph Lauren" y a un grupo inversor británico como posibles interesados en el proyecto, pero en modo alguno como destinatarios únicos de las posibles ofertas del mediador. Al contrario, en el punto 4 se indica que "AB Living Design" ya ha presentado el proyecto a varios clientes de su red, sin previsión, en el contrato de mediación, de limitación ni restricción alguna respecto a éstos.

QUINTO.- El contrato de agencia inmobiliaria es atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 CC , y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral predomina en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo; el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 , 6 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1992 ).

También ha señalado el Tribunal Supremo que "los honorarios de los Agentes se devengan, salvo pacto expreso, que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 ); ); y que la retribución del mediador se devenga en el momento de la perfección del contrato y no es necesaria su consumación ( sentencia del Alto Tribunal de 30 de marzo de 2007 ).

Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SSTS de 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio 1994 , 4 de noviembre y 5 febrero 1996 )".

Pues bien, en el caso de autos, el tribunal comparte la conclusión de la jueza de primera instancia de que en la venta del complejo hotelero "S'Atalaya" intervino, como mediador, "AB Living Design". Así:

a) La demandada no niega la actuación del mediador sino que la limita a "una sola visita". Pero dicha circunstancia no excluye la mediación, ya que pudo haber sido dicha visita la que influyese de manera decisiva en la decisión de la compradora de adquirir el complejo hotelero.

b) Don. Juan Miguel , representante de la demandada, admitió que el Sr. Eloy acudió al establecimiento con unos rusos interesados en la adquisición, lo que equivale a admitir su mediación.

c) El testigo de la demandada Sr. Porfirio hizo referencia al mismo hecho anterior, es decir, a la visita de los rusos.

d) Los documentos 15 a 17, complementados con la justificación de la recepción de faxes, acreditan que la mediadora puso a "Hoteles y Construcciones S.A." en conocimiento del interés de la entidad que finalmente fue la compradora.

Además, como señala la jueza de primera instancia, la demandada no da una explicación sobre el modo en que se habría producido el contacto de la compradora con la vendedora, de manera distinta a la relatada en la demanda.

La conclusión de que hubo efectiva inmediación ha quedado reforzada tras la testifical practicada en esta alzada a propuesta de la actora, así:

a) Don Carlos Daniel , colega del Srs. Antonio , con quien ha hecho diversos negocios y cuya imparcialidad, por tanto, no es contrastada, declaró ante esta Sala que la intermediación existió con numerosos actos por parte de él y Don. Antonio hasta que en el año 2003, el Sr. Carlos Daniel , por considerar que el precio que se pedía por el complejo era excesivo, dejó en un primer plano Don. Antonio para que él desarrollase tareas de intermediación.

b) Don Felicisimo , que a la sazón era apoderado de la vendedora "Hoteles y Construcciones S.A." declaró que en octubre de 2006 el Sr. Eloy visitó el complejo acompañando a un representante de "Wingfield Real State Sociedad Anónima Unipersonal", la compradora, lo que revela la existencia de una intermediación eficaz.

Recurso de la parte demandante

SEXTO.- No se comparte el argumento de la jueza de primera instancia sobre el importe de la transacción. El contrato de mediación no tenía por objeto una o varias fincas sino un proyecto, denominado "S'Atalaya". En consecuencia, la comisión debe calcularse sobre el total del precio que, según certificación aportada como documento número 3 de la demanda (folio 20) asciende a veintisiete millones de euros, para todas las fincas registrales de dicho complejo, según se informa en la propia certificación, por lo que deberá ser dicha suma la que se tome en consideración para la determinación del importe de la mediación, tal como se postula en la demanda.

Por otro lado, resulta significativo que la parte demandada, al contestar la demanda, no hizo impugnación expresa de la cuantía solicitada en la demanda como comisión.

Costas

SEPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procederá condenar a dicha parte al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandante, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional por su apelación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Mateo Cabrer Barbosa en nombre y representación de "Hoteles y Construcciones S.A.", contra la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se estima el recurso interpuesto contra la misma resolución por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de la entidad " Antonio & Partners Living Design Aktiebolag".

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Juan José Pascual Fiol, en nombre y representación de la entidad "Malmquist & Partners Living Design Aktiebolag" contra "Hoteles y Construcciones S.A." a quien se condena a abonar a la actora la suma de 810.000 €, con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, y al pago de las costas de la primera instancia.

Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

No se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por el recurso de la actora en este segundo grado jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.