Sentencia Civil Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 512/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00096/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2010

SENTENCIA Nº 96/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon , bajo el nº 457/2009 , Rollo de Sala nº 512/2010 , entre partes, de una como demandante-apelante don Borja , representada por el Procurador Sra. Juan Danús y de otra, como demandada-apelada doña Sagrario , representada por el Procurador Sra. Garau Montané, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Gómez Estévez y Sra. Mercadal Femenías. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahón, en fecha 26/05/10*, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DON Borja , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA Mª HERNANDEZ SOLER contra DOÑA Sagrario y DECLARO DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en MAHON el día 22 de DICIEMBRE de 1990, elevando a definitivas las medidas adoptadas en resolución de fecha 20 de noviembre de 2006 con todos los efectos legales y con las siguientes medidas:

1. Los hijos quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida.

2. Se ratifica el régimen de visitas acordado en Auto de fecha 27 de Julio de 2009, con la única salvedad respecto a las visitas intersemanales establecida en el Apartado 2 del Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

3. El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a la esposa, dada su condición de custodia de los menores.

4. La obligación del demandado de contribución a los alimentos de sus hijos en la cuantía de 250 euros mensuales por cada uno de ellos, actualizable anualmente conforme IPC y a ingresar dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la demandante. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

5. Desestimo la solicitud de pensión compensatoria a favor de la demandada.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre actor, señor Borja , mostrando su disconformidad con la atribución del uso de la vivienda familiar y con la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, interesando se establezca una atribución temporal del uso de aquella durante un periodo de un año y se rebaje a 200 euros por hijo la cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO .- Pues bien, respecto al uso de la vivienda familiar, habiendo hijos menores y en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Art. 96 del código civil dispone imperativamente que sea atribuido por el juez a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin limitación temporal alguna. Dicha atribución temporal solo esta prevista en el texto legal, para el supuesto de inexistencia de hijos o que todos ellos sean mayores de edad e independientes económicamente y cuando la vivienda sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, o según esta Sala cuando sea copropiedad de ambos, supuesto en que podrá acordarse judicialmente el uso al cónyuge no titular, cuando su interés sea el mas necesitado de protección y las circunstancias lo hagan aconsejable. Solo en este supuesto cabe, como decimos, atribuir el uso de la vivienda durante un tiempo prudencial determinado.

Este no es el caso de autos toda vez que del matrimonio han nacido y existen dos hijos gemelos menores de edad, en cuanto nacidos el día 15 de junio de 2002.

A ellos y al progenitor custodio, en nuestro caso la madre, corresponde el uso del que fue domicilio familiar, sin que a priori pueda establecerse una duracion determinada para dicho uso y menos aún de un año, como pretende la parte apelante.

El motivo por lo tanto, se desestima.

TERCERO .- En orden a la cuantía de la pensión de alimentos para la resolución del tema deviene fundamental recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii. Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

La sentencia recurrida fija en 250 euros la cuantía de la pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos menores y, dicha fijación, entendemos que debe ser mantenida sin reducción alguna. Ello por cuanto, al tiempo de establecer dicha pensión se otorgó también, como vimos, a la esposa custodia y a los menores el uso y disfrute de la vivienda familiar. Sabido es que la obligación de alimentos comprende también la de proporcionar habitación a los hijos y, en el caso que nos ocupa, la vivienda familiar es propiedad del abuelo paterno, siendo así, que tras dictarse la sentencia en primera instancia, ha ocurrido un hecho nuevo importante en relación con dicha vivienda. El abuelo paterno presento demanda de desahucio por precario contra su ex nuera, demanda que fue estimada por sentencia de 12 de noviembre de 2010 , de modo que al tener que abandonar madre e hijos la vivienda cuyo uso les había atribuido la sentencia que ahora recurre el padre, se ven en la necesidad de alquilar un nueva, con el consiguiente coste económico que conlleva y al que el padre tiene la obligación de contribuir.

Por ello, si bien en un principio podía haber una base para acceder a la petición de rebajar a 200 euros para cada hijo, esta nueva situación de desalojo la hace inviable, a tenor de lo dispuesto en Art. 142 del código civil , pues las necesidades de los hijos se han visto incrementadas tras el desahucio.

CUARTO .- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Juan Danús, en nombre y representación de don Borja , contra la sentencia de fecha 26-5-2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon en los autos Juicio de divorcio nº 457/09, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.