Sentencia Civil Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 497/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 497/10

JUZGADO GRANADA 5

MODIFIC. MEDIDAS Nº 393/09

PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM. 96

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

============================== =

En la ciudad de Granada a once de marzo de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Modificación de Medidas nº 393/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Granada, en virtud de demanda de D. Augusto , representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Ortega Naranjo, y asistido del Letrado Sr/a Maldonado Castillo contra Dª Debora representado por el Procurador/a Sr/a Raya Carrillo, en esta alzada y asistido del Letrado Sr/a Serrano Caballero.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 09 de diciembre de 2009 , contiene el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de D. Augusto , representado por la Procuradora Sra. Ortega Naranjo, contra Dª Debora , representada por el Procurador Sr. Raya Carrillo; declaro no haber lugar a la misma; con expresa imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como expresábamos en el auto dictado en el Rollo, el 7/10/2010, denegando la práctica de prueba en esta segunda instancia, la aceptación por el Juzgado la situación invariable del menor y de su madre con la que convive, sin que se cuestione para nada la existente en momento anterior al procedimiento seguido en 2004, ante el Juzgado de 1ª Instancia 5 de esta ciudad, verbal nº 253/04 , ha hecho innecesaria la incorporación de la documental relativa a las declaraciones de IRPF Y nóminas de Dª. Debora así como los bienes que ésta pueda tener.

Lo mismo acontecerá respecto de la averiguación patrimonial del apelante en tanto que aún cuando el resultado fuese negativo, ello no justificaría por sí solo, en las circunstancias de autos, cuanto pretende.

Por lo tanto carecerá de importancia cuanto se expresa en la alegación tercera del escrito de recurso, sobre la inadmisión de pruebas que este Tribunal no considera que resulten trascendentes o relevantes y que en consecuencia tampoco ha admitido para su práctica en esta segunda instancia.

SEGUNDO .- Aunque se acepte que la situación de la Sra. Debora y del menor permanezca invariable como hemos expresado y que los ingresos económicos del apelante se hayan visto reducidos de los 900 euros al mes que contaba cuando se fijó la pensión alimenticia, a los 413'52 € que alega, la cantidad entonces reconocida de 210 € mes entendemos que será lo mínimo aceptable con lo que cualquiera y en consecuencia el apelante, debe fijarse en una obligación como la que se trata, cualquiera que fuese su situación. Dicha cantidad constituirá un mínimo vital que no podrá ser rebajado.

Debemos resaltar que como expresa el TS en sentencia de 16-7-2002 , la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 Oct. 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Por lo tanto a efectos de la fijación de alimentos en relación a hijos menores de edad, lo que fundamentalmente deberá tenerse en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal ( SSTS de 6 de Febrero de 1.942 , 24 de Febrero de 1.955 , de 8 de Marzo de 1.961 , 20 de Abril de 1.967 , 2 Diciembre de 1.970 , 9 de Junio de 1.971 y 16 de Noviembre de 1.978 ).

Por todo ello, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dado el interés que salvaguarda, siempre procederá fijar un mínimo sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido, por todo lo que este recurso no podrá prosperar.

TERCERO .- Desestimándose el recurso sin que concurran en el supuesto de autos serias dudas de hecho o de derecho, la parte apelante deberá ser condenada al pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Dése al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.