Sentencia Civil Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 442/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00096/2011

SENTENCIA NÚMERO 96/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a cuatro de Marzo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 849/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala nº 442/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª Mª Angeles Pérez Rojo y bajo la dirección del Letrado D. Carlos Alonso Santiago y como demandada-apelada Dª Marí Luz , representada por la Procuradora Dª Patricia Martín Miguel y bajo la dirección de la Letrada Dª Marta S. Bueno Santos; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 16 de Marzo por la Sra. Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMO el acuerdo alcanzado por D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Pérez Rojo, frente a Dª. Marí Luz , representada por la Procuradora Dª Patricia Martín Miguel, y en su virtud procede la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS adoptadas en la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido con el nº 925/2007, estableciendo como nuevas y definitivas medidas las siguientes:

D. Felicisimo podrá estar en la compañía de sus hijos Rodrigo y María fines de semanas alternos y desde el viernes a la salida del centro escolar, o en su defecto a las 14:00 horas, hasta el lunes siguiente en que el padre llevará a los menores a su centro escolar a la hora de entrada a sus clases. El padre deberá dejar en la secretearía del centro escolar el equipaje de los menores a fin que la madre lo retire a la hora de recogerlos. En el periodo en que no haya clases se establece como horario de entrega las 10:00 en el domicilio materno.

Durante todas las semanas el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los miércoles, desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 14:00 horas, hasta las 20:00 horas.

-Sobre los puentes escolares: el puente del día de la Constitución los menores podrán estar en la compañía de su madre de los años pares y con su padre en los años impares.

El resto de los puentes escolares los menores estarán en compañía del progenitor que los tenga ese fin de semana.

-El Día del Padre los menores estarán con su padre y el Día de la Madre estarán con su madre.

-En el periodo de carnaval: se establecen dos periodos, el primero desde el viernes de carnaval hasta el domingo de carnaval y el segundo desde el lunes de carnaval hasta el miércoles de ceniza. El padre podrá estar con sus hijos el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares. En el primer periodo indicado el padre recogerá a sus hijos en el domicilio materno a las14:00 horas y los entregara en el mismo domicilio a las 21:00 horas del domingo de carnaval. En el segundo periodo el padre recogerá a los menores en el domicilio materno el domingo de carnaval a las 21:00 horas y los entregara el martes a la 20:00 horas en el domicilio materno.

-Corrida de toros: el padre podrá llevar a los menores solo cuando le corresponda tenerlo a el en su compañía y los llevara a el domicilio materno a la hora convenida. Solo con permiso materno podrán ir a corridas de toros.

-Vacaciones:

* Verano. Se disfrutaran por el padre de la siguiente manera: Los años impares elegirá el padre y los años pares la madre, debiendo notificar de manera que quede constancia de ello, el progenitor que le corresponda la elección del periodo vacacional completo (los dos periodos que le corresponda) al otro, con al menos quince días de antelación, a fin de preparar los periodos vacacionales con tiempo suficiente. A esto efecto se establecen cuatro periodos de elección, A -B -C- D, para que los progenitores puedan estar en compañía de los hijos menores. Para ello, al progenitor que le corresponda, elegirá el periodo B o C, combinando uno de estos dos con el A o el D, correspondiéndole al otro progenitor el periodo completo no seleccionado:

· Periodo A: desde la fecha completa de finalización del curso escolar, o en su defecto el 22 de Junio hasta el 30 de Junio inclusive.

· Periodo B: desde el 1 hasta el 15 Julio y desde el 1 al 15 de Agosto.

· Periodo C: desde el 16 al 31 de Julio y desde el 16 hasta el 31 de agosto.

· Periodo D: desde el 1 hasta el 11Septimbre.

El progenitor que tenga consigo a los menores en el periodo A, se ocupara de la recogida de las notas en el centro escolar y el progenitor que los tenga en el periodo D se ocupara del material escolar de estos.

* Semana Santa: Por mitad y, en defecto de acuerdo, el padre disfrutará desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo en los años impares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección en los pares. La recogida será a las 10:00 horas en el domicilio materno y la entrega a las 21:00 horas en el mismo lugar.

* Navidad: se establecen dos periodos, el primero desde el día 23 de diciembre, y desde las 11:00 horas, al 30 de diciembre, y el segundo desde el día 31 de diciembre, y desde 11:00 horas, hasta el día 6 de enero a las 12:00 horas.

El día de Reyes disfrutaran ambos progenitores de la compañía de los menores. Si están con la madre el padre los recogerá a las 12:00 y los entregará a las 21:00 horas.

En estos periodos la madre elegirá en los años pare y el padre en los impares.

El día del cumpleaños del padre los menores estarán en la compañía de su padre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que los llevará al domicilio materno.

De igual forma el día del cumpleaños de la madre, si ese día estuvieran con el padre.

Cumpleaños de los hijos: En los años pares con la madre y en los impares con el padre; si están con la madre el padre los recogerá a las 17:00 horas y los tendrá hasta las 20:00 horas,; de igual forma si están con el padre, recogiéndolos la madre a las ¡/:00 horas y retornándolos con el padre a las 20:00 horas.

No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el termino de cinco días, para ante la Audiencia Provincial de Salamanca, que deberán preparar ante este juzgado, previa consignación de 50 euros en la cuenta de consignación de este Juzgado.

Líbrese certificación literal de esta sentencia a las actuaciones, insertándose el original en el libro de sentencias".

Con fecha 29 de Marzo de 2.010 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue:"Por SSª se ACUERDA: RECTIFICAR, la sentencia número 193/10 de fecha 16.03.10 , en el sentido de que en el fallo, en el segundo párrafo, donde se establece el régimen de visitas para el padre los fines de semana alternos, debe decir que el mismo podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores desde el viernes a la salida del centro escolar o, en su defecto, desde las catorce horas, hasta las veinte horas del domingo, y no lo que consta por error.

Asimismo, respecto al régimen de visitas del padre durante la época de carnavales, debe decir que ésta se dividiría en dos períodos, cuya elección correspondería, los años pares a la madre y los impares al padre. El primer período comprendería desde el viernes de carnaval a las catorce horas hasta el domingo a las veinte horas. El segundo período comprendería desde el domingo a las veinte horas hasta el martes a la misma hora, y no lo que consta por error".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se revoque la Sentencia recurrida, en el sentido de que el régimen de visitas para los fines de semana alternos se mantenga el establecido en el escrito de demanda, tal y como se acordó por las partes en el acto de la vista, todo ello con imposición de costas a la parte apelada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando, en todos sus términos la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal se opuso al Recurso de Apelación referido, solicitando se dicte sentencia en la que se confirme la apelada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de Febrero de 2.011 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso como motivo único en el error de derecho cometido en la sentencia impugnada, con infracción del artículo 214 LEC , puesto que a través del auto de aclaración se modificó lo que había acordado la sentencia, a partir del convenio alcanzado por las partes en la vista oral.

La parte demandada se opuso a dicho recurso, por entender que no ha habido ninguna alteración sustancial del convenio alcanzado, sino la corrección de un error en cuanto a la hora de entrega de los niños tras pasar el fin de semana con su padre.

El Ministerio Fiscal se opuso también a dicho recurso, indicando que "en las conversaciones presenciales entre las partes para llegar a un acuerdo se llegó a consentir que las visitas del padre con los hijos menores fueron los fines de semana alternos, como se solicitaba en el suplico de la demanda. En cuanto al lugar y hora de entrega, no se recoge en la sucinta acta del juicio nada al respecto, si bien no hubo consentimiento por la demandada en que el lugar de entrega fuera del colegio, coincidiendo con la hora de entrada, por lo que creemos recordar, siendo lo pactado que el fin de semana finalizaría el domingo y el domicilio de entrega sería el domicilio materno a las 20 horas, para de este modo tener los menores un orden en su organización del trabajo referente a sus estudios y evitar con ello que tuvieran que venir el lunes por la mañana, procedentes de Ciudad Rodrigo".

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, según la STS Sala 1ª, de 3-10-2008, nº 858/2008, rec. 1453/2002 . Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier "el concepto de aclaración de sentencia, en el sentido que contempla el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 se ha concretado en una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina del Tribunal Constitucional en que sólo el error claro, indudable, manifiesto, que no precisa argumentación alguna, puede ser objeto de corrección y aclaración. No alcanza a la posible equivocación del juzgador que puede ser objeto de un recurso, pero no de una aclaración. La sentencia del Tribunal Constitucional 289/2006 de 9 octubre EDJ 2006/278089 y 305/2006, de 23 de octubre EDJ 2006/288224 , recogen la doctrina ya consolidada y respecto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales expresan:"Para realizar dicho análisis conviene empezar por recordar la reiterada doctrina de este Tribunal, que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida, entre las más recientes, en las SSTC 140/2001, de 18 de junio FF. 3 a 7 EDJ 2001/13842 ; 216/2001, de 29 de octubre F. 2 EDJ 2001/41624 ; 187/2002, de 14 de octubre F. 6 EDJ 2002/41047 ; 31/2004, de 4 de marzo F. 6 EDJ 2004/6835 ; 49/2004, de 30 de marzo F. 2 EDJ 2004/10848 ; 89/2004, de 19 de mayo F. 3 EDJ 2004/30448 ; 190/2004, de 2 de noviembre F. 3 EDJ 2004/156811 ; 224/2004, de 29 de noviembre F. 6 EDJ 2004/184174 ; 23/2005, de 14 de febrero F. 4 EDJ 2005/13072 ; o 162/2006, de 22 de mayo F. 6 EDJ 2006/80356 . El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 267 LOPJ EDL 1985/198754 un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, siendo esta vía aclaratoria plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales."Y añade, respecto al recurso de aclaración: "Ahora bien, tal remedio procesal no permite alterar sus elementos esenciales, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido (por todas STC 112/1999, de 14 de junio EDJ 1999/11277. En la regulación del art. 267 LOPJ EDL 1985/198754 coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre F.2 EDJ 2001/41624)."Por último se refiere a los errores materiales: "En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión", que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ EDL 1985/198754 , por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a mantenerse en el contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado. Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre F. 4 EDJ 1991/11700 ; 142/1992, de 13 de octubre F. 2 EDJ 1992/9923 )."Por último concluye: "El Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ EDL 1985/198754 , aun variando el fallo. Cosa distinta es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, en cuyo caso, de llevarla a efecto, se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas STC 140/2001, de 18 de junio FF. 5, 6 y 7 EDJ 2001/13842 )."El Tribunal Supremo se ha manifestado también claramente en este mismo sentido. Así, la sentencia de 12 de marzo de 2008 recoge la doctrina constitucional y concluye: "De ahí que, de escudarse el órgano judicial en la aclaración para alterar o modificar lo que no sea alterable o modificable por esa restringida y restrictiva vía ( STC número 23/1996, de 13 de febrero EDJ 1996/240 ), sumiría a la parte afectada en un estado de indefensión lesivo de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ."Y precisamente por excederse de la simple aclaración o corrección de error material, la de 6 de julio de 2001 EDJ 2001/15265 , casa la sentencia de instancia y expresa: "No nos encontramos, por tanto, ante uno de los supuestos que taxativamente permitan acudir al sistema de aclaración de sentencia, sino ante un pronunciamiento que exigía una valoración de la prueba y su apreciación jurídica; al pronunciar tal auto, la Sala de instancia no ha observado el principio de intangibilidad de la sentencia y ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora recurrente. Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con el efecto de declarar la nulidad del citado auto de aclaración de 26 de marzo de 1991."

Pues bien, en el presente caso no sólo la parte demandada, sino también el Ministerio Fiscal, cuya intervención se sujeta siempre a los principios de legalidad y objetividad, y por ello es totalmente desinteresada, manifestaron que lo pactado realmente, de acuerdo con las conversaciones previas habidas entre las partes y no reflejadas en la sucinta acta de la vista, fue que el fin de semana finalizaría el domingo y que el domicilio de entrega sería el domicilio materno, para de este modo tener un orden los menores en su organización del trabajo referente a sus estudios y evitar con ello que tuvieran que venir el lunes por la mañana al colegio, procedentes de Ciudad Rodrigo, acuerdo que, ciertamente, es plenamente conforme con los intereses y beneficios del menor, a quienes va dirigida la medida en cuestión, conforme a los artículos 92 y 94 CC , en orden concretamente a su buena y adecuada educación académica. Por consiguiente, procede desestimar el presente recurso, toda vez que mediante la auto de aclaración sólo se ha llevado a cabo una simple corrección del error material, por omisión, cometido en la sentencia aclarada, tal y como permite el artículo 214 LEC .

Tercero.- Por aplicación del artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 "in fine" LEC , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, dado el carácter público e indisponible de los intereses debatidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª Mª Angeles Pérez Rojo, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca con fecha 16 de Marzo de 2.010 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-