Sentencia Civil Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 416/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 416/2010

Autos no 70/2009

Jdo. no 1 de Violencia sobre la mujer de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a once de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Santiago , contra la sentencia dictada en los autos no 70/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer no 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por dona Emma , representada por la Procuradora dona Dolores Moutón Beautell y asistida por el Letrado don Cristóbal Corrales Rolo, contra don Santiago , representado por la Procuradora dona Corina Melián Carrillo y asistido por el Letrado don Francisco Beltrán Aroca, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Jesús García Sánchez, dictó sentencia el nueve de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancia de Dna. Emma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dna. María Dolores Mouton Beautell, y bajo la dirección letrada de D. Cristóbal Corrales Rolo, contra D. Santiago , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. María Corina Melián Carrillo, y bajo la dirección letrada de D. Francisco Beltrán Aroca, y la demanda interpuesta por el segundo contra la primera, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio de los expresados, con adopción de las siguientes medidas:

1o.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad, MIRANDA MARÍA y CLAUDIA ANAIS, a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2o.- Como régimen de visitas, se establece que el padre podrá tener a sus hijas en su companía durante los periodos siguientes:

a) los fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; siendo recogidas y reintegradas las menores en el domicilio materno a través de la tía o abuela paterna en tanto continúe la prohibición de aproximación y comunicación del progenitor respecto a la madre;

b) todos los jueves, desde la hora de salida de las menores del Colegio, o desde las 16:00 horas en los periodos no lectivos, hasta las 20:00 horas; debiendo el padre recoger a las menores en el Centro Escolar donde cursan estudios y llevarlas a las actividades que las menores tengan asignadas ese día, reintegrándose las menores en el domicilio materno a través de la tía o abuela paterna en tanto continúe la prohibición de aproximación y comunicación del progenitor respecto a la madre;

c) la mitad de las vacaciones de Navidad, a tal efecto, las mismas se dividen en dos períodos, el primero comprende desde las 16.00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del 31 de diciembre; el segundo comprende desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 16:00 horas del día anterior al inicio de las clases, correspondiéndole el derecho de elección de cada periodo durante los anos impares a la madre y durante los pares al padre. Las menores deberán ser recogidas y reintegradas en el domicilio materno a través de la tía o abuela paterna en tanto continúe la prohibición de aproximación y comunicación del progenitor respecto a la madre.

d) la mitad de las vacaciones escolares correspondientes a Carnaval, estableciéndose dos periodos, el primero, desde las 10:00 horas del sábado, primer día de las vacaciones, hasta las 19: horas del miércoles, y el segundo, desde las 19:00 horas del miércoles hasta las 19:00 horas del domingo anterior al reinicio de las clases, correspondiendo el derecho de elección de cada periodo durante los anos impares a la madre y durante los pares al padre. Las menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno a través de la tía o abuela paterna en tanto continúe la prohibición de aproximación y comunicación del progenitor respecto a la madre.

d) la mitad de las vacaciones de Semana Santa: a tal efecto éstas se dividen en dos períodos, el primero comienza a las 10.00 horas del sábado, primer día de las vacaciones, hasta las 19:00 horas del miércoles, y el segundo, desde las 19:00 horas del miércoles hasta las 19:00 horas del domingo anterior al reinicio de las clases, correspondiendo el derecho de elección de cada periodo durante los anos impares a la madre y durante los pares al padre. Las menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno a través de la tía o abuela paterna en tanto continúe la prohibición de aproximación y comunicación del progenitor respecto a la madre.

e) un mes durante las vacaciones escolares de verano, a elegir entre julio o agosto, correspondiendo el derecho de elección de cada periodo durante los anos impares a la madre y durante los pares al padre. Las menores deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno a través de la tía o abuela paterna en tanto continúe la prohibición de aproximación y comunicación del progenitor respecto a la madre.

3o.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 , No NUM000 , NUM001 NUM002 , El Draguillo, Barranco Grande, Santa Cruz de Tenerife, así como de los muebles y enseres que componen el ajuar familiar, a las menores y a la madre en cuya companía quedan éstas.

4o.- Se establece la obligación del progenitor de abonar en concepto de alimentos a sus dos hijas MIRANDA MARÍA y CLAUDIA ANAIS, de 9 y cinco anos de edad, la cantidad de 420 euros mensuales, en concepto de gastos ordinarios, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la madre de los menores designe al efecto. Tal suma será revalorizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC para la Comunidad Autónoma Canaria y que publique el Instituto Nacional de Estadística con fecha de uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario de las menores, tales como gastos médicos, largas enfermedades y operaciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, o análogos, serán cubiertos por ambos progenitores por mitad, previa justificación de la necesidad del gasto y de su importe, siendo las discrepancias resueltas judicialmente.

5o.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno relativo al pago del préstamo personal suscrito con la entidad Banesto a que se refiere la Documental No 6 aportada con el escrito de demanda de D. Santiago .

6o.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

7o.- Una vez firme la presente resolución se producirá, por ministerio de la Ley, la disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a realizar ningún otro pronunciamiento ni a efectuar expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento ambos litigantes impugnan la sentencia recurrida en relación con la cuantía de la pensión alimenticia senalada para sus dos hijas menores; el demandado y recurrente, por reputarla excesiva, y la actora e impugnante, por considerarla exigua, insistiendo en los respectivos escritos de interposición e impugnación en su respectiva y divergente posición procesal.

SEGUNDO.- En relación con la medida objeto de recurso conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

Pero si bien es cierto que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil es sólo relativa, porque se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, y que la medida que se pide se impondrá coactivamente, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, y en este caso, teniendo en cuenta que a la madre también le corresponde alimentar a sus hijas, contando con ingresos para ello, sea de prestación de ayuda familiar, sea ayudándose con la realización de trabajos de empleada del hogar, como alega el demandado, lo que es verosímil para su subsistencia a tenor del resultado del resultado de la prueba de interrogatorio, en tanto que lo ha venido haciendo, puesto que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , la Sala estima que no es procedente modificar la cuantía asignada por la sentencia recurrida, que no puede reputarse desproporcionada ni por excesiva, ni tampoco por exigua, al ser por ahora la de 420 euros al mes una cantidad adecuada en consideración tanto a la edad de las ninas como a las limitadas circunstancias económicas de los progenitores, incluidos los gastos, aun incluso considerando los ingresos ahora acreditados del padre obligado en la prueba practicada en la segunda instancia, que de todos modos no viene más que a revelar ingresos antes opacos que ya se tuvieron en cuenta a la hora de fijar las medidas provisionales -fundamento sexto del auto-, de modo que por ahora no se encuentran motivos suficientes para revocar la sentencia recurrida.

En todo caso, se senala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no sólo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y de la impugnación formulada, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de las cuestiones debatidas, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Santiago contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y desestimar igualmente la impugnación formulada por la representación procesal de dona Emma , confirmando la resolución apelada.

2. Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento tercero.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.