Sentencia Civil Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 468/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/004927

A.p.ordinario L2 468/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 549/09

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Recurrente: Vicente

Procurador/a: MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a: GONZALO JUEZ MONTUENGA

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004 PORTUGALETE

Procurador/a: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Abogado/a: AGURTZANE GARCIA GARCIA

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SENTENCIA Nº 96/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 8 de marzo de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante Don Vicente representado por la Procuradora Doña Teresa Lapresa Villandiego y dirigido por el Letrado Don Gonzalo Juez Montuenga, y como demandado C.P. de la DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM005 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004 de PORTUGALETE representado por la Procuradora Doña Susana Canduela Alba y dirigido por la Letrado Doña Agurtzane Garcia Garcia, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 28 de julio de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Teresa Lapresa Villandiego, en nombre y representación de don Vicente contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 y, en su virtud, declaro nulos los dos últimos párrafos del punto cuarto de la Junta de Propietarios de 15 de octubre de 2008, sin pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Vicente ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del actor frente a la sentencia apelada, que tan solo ha estimado parcialmente la demanda que deduce en impugnación de los acuerdos comunitarios adoptados en Junta de Propietarios de 15 de octubre de 2008, denunciando en primer término infracción de normas procesales en la primera instancia al haberse practicado el interrogatorio del Presidente de la Comunidad de Propietarios demandada pese a la renuncia de esta parte, que fue quien la propuso, a la práctica de dicha prueba. Sostiene además la nulidad de la Junta por defecto de falta de citación al actor a la misma. Subsidiariamente, la nulidad por no inclusión en el orden del día de determinados acuerdos así como la anulabilidad del acuerdo sobre supresión del servicio de terraza y del acuerdo de retirada de las mesas en la terraza comunitaria salvo el pago de un canon. Y finalmente la procedencia de imposición de las costas procesales a la contraparte.

SEGUNDO.- Comenzando por la que se denuncia infracción de normas procesales en la primera instancia por práctica de prueba tras renuncia a ella por la parte proponente, hemos de recordar la vigencia de dos de los principios informadores del proceso civil - excepto en los casos en que predomina un interés público que exige satisfacción, que no lo es el presente - principio dispositivo y principio de aportación, desde la perspectiva de su efecto que lo es, por todas reciente STS de 23 de marzo de 2010 , de la vinculación del Tribunal a la pretensión procesal delimitada por las partes, teniendo el Tribunal que respetar el objeto del proceso, delimitado por la pretensión y la oposición del demandado a la misma, en la sentencia que lo decida, y basar su decisión en los hechos alegados por la partes y en las pruebas practicadas a instancia de las mismas; principio dispositivo consagrado en el artículo 216 LEC que supone que los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes. Asimismo el artículo 282 LEC refuerza el principio de que las pruebas se practicarán a instancia de parte. De esta forma no cabe al respecto otra actuación de oficio por el juzgador que la contemplada como supuesto excepcional en el nº 2 del artículo 435 LEC para práctica de diligencias finales, al margen de las previsiones al artículo 429.1 en cuyo supuesto podrá señalar a las partes ( que no acordar motu propio ) la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.

Siendo ello así, en el supuesto concreto que aquí se examina se ha dado infracción de tales principios en cuanto la prueba de interrogatorio del Presidente de la Comunidad de Propietarios demandada - prueba que solo la parte demandante podía instar ( artículo 301.1 LEC ) por lo que su ausencia no priva de derecho alguno a la contraparte como se pretende en el escrito de recurso - se ha practicado pese a su renuncia a la misma y si estarse en supuesto del nº 2 del artículo 435 LEC, sobre lo que no se ha dado razonamiento alguno en la primera instancia; por lo que ante lo alegado por la parte recurrente y aquí estimado no procede sino tener por no practicada la prueba de referencia.

TERCERO.- La primera de las pretensiones deducidas en la demanda y que se sostienen en esta alzada lo es de nulidad de la Junta celebrada el día 15 de octubre de 2008 por falta de convocatoria a la misma al Sr. Vicente .

En lo que atañe a la convocatoria a los copropietarios a Juntas de la Comunidad el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que ésta se realizará con indicación de los asuntos a tratar y el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria y exige que las citaciones a la junta se practiquen en la forma establecida en el artículo 9 , esto es, en el piso designado en España a efectos de citaciones y notificaciones por el propietario, y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente en la Comunidad, y si no fuera posible practicarla en ninguno de los dos mencionados lugares se entenderá realizada mediante la colocación en el tablón de anuncios de la Comunidad o en un lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva del Secretario de la fecha y motivos por los que se procede a efectuar de este modo la citación, citación que habrá de hacerse con seis días de antelación para la junta ordinaria anual, y con la antelación que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados en el caso de Junta Extraordinaria.

Las antedichas son normas de carácter imperativo y por consiguiente de obligado cumplimiento suponiendo lo contrario la nulidad de la Junta y sus acuerdos, sin que la entrega de la citación en el domicilio del propietario pueda sustituirse por prácticas o usos no amparados legalmente ( SSTS de 30 de octubre de 1992 y de 9 de octubre de 1987 ), ni que pueda hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento ( STS de 14 de diciembre de 2001 ), no obstante lo cual se da cierta flexibilización en la jurisprudencia, así, entre otras, STS de 18 de diciembre de 2007 y las que en ella se citan, señalando que " (...) pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de «dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...»".

Ahora bien, lo esencial es que la citación llegue a conocimiento del copropietario, circunstancia cuya prueba recae sobre la Comunidad. Como se dice en STS de 10 de julio de 2003 " ...la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos ( Sentencias 3 junio 1.935 , 10 julio 1.967 , 17 octubre 1.983 , 8 octubre 1.984 , 23 septiembre 1.986 , 8 julio 1.988 , 8 marzo y 30 abril 191 , 9 febrero 1.993 y 4 febrero 2.002 , entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios ( Sentencia 30 abril 1.992 ) ".

Pues bien , en el caso presente la Comunidad de Propietarios demandada no ha dado cumplimiento a su carga probatoria en cuanto a acreditar que el apelante fuera debidamente citado para la celebración de la Junta de que se trata.

Se ha explicado en el acto del juicio por el administrador de la Comunidad el procedimiento habitual en la misma de citación a los copropietarios: mediante" buzoneo " a los que lo son de viviendas y en mano a los de locales, forma general en que se dice se solía convocar a los copropietarios; pero sin embargo no se ha declarado por ningún testigo ni se ha aportado ningún dato que permita concluir que se hubiese entregado al recurrente la convocatoria en mano. También se ha indicado por los testigos Sr. Prudencio , administrador, y Sr. Carlos Daniel , copropietario, que el Sr. Vicente compareció en una Junta de Gobierno de la Comunidad, anterior en el tiempo a la aquí debatida, exponiendo su posición en el tema controvertido, utilización de la terraza comunitaria, siendo remitido a la Junta de Propietarios que habría de celebrarse próximamente. Pero ninguno de los dos testigos precisa tan siquiera que se concretara el Sr. Vicente , quien por demás niega todos aquellos extremos a salvo su coincidencia con una Junta de Gobierno en los locales de la administración, el lugar, día y hora exacta de celebración de la Junta que hubiere de tratar el tema y ni menos el orden del día correspondiente.

En esta tesitura la citación sostenida por la Comunidad tan solo sería de admitir si el propietario la hubiera llegado efectivamente a conocer y se hubiera dado por citado de ese modo, siendo que esto último aquí no ha acontecido. Como ya hemos dicho se ha negado tajantemente por el actor haber sido convocado a la Junta de 15 de octubre de 2008 y no se dio su presencia en la misma, lo que es reconocido finalmente por la parte demandada quien, pese a que se hizo constar en acta la presencia del Sr. Vicente , tan solo sostiene ahora la presencia de una empleada, sentido en el cual se manifiestan los antedichos testigos Don. Prudencio Don. Carlos Daniel , testimonios que presentan un marcado componente subjetivo, que no encuentran dato objetivo alguno que los refrende en autos y testigos cuyas manifestaciones son negadas también tajantemente en prueba testifical por la citada empleada del recurrente que se afirma acudió a dicha Junta, no existiendo razón alguna para dar mayor credibilidad a unos testimonios que a otros. Y lo que sí es exigible a la Comunidad es en todo caso un mayor rigor y diligencia en la convocatoria a copropietario que presentaba evidente interés en los acuerdos a adoptar dada la índole y trascendencia económica para su negocio, de manera que, cuando la Comunidad no ha acreditado que la citación para la convocatoria se realizó conforme a la Ley ni tampoco que el comunero tuviera conocimiento de la convocatoria por otros medios, no cabe sino la declaración de la nulidad de la Junta y subsiguiente de los acuerdos adoptados en la misma puesto que como ya se dijo en STS de 29 de diciembre de 1992 " la ilegalidad, que se predica y permanece es la del acto de la convocatoria, a partir de la cual es ya insostenible la validez de lo acordado ", lo que se reitera en la ya citada STS de 10 julio 2003 en que se indica que todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente, en el mismo sentido se pronunciaron las sentencias de 26 de abril de 2001 , 26 de abril de 2000 , 29 de octubre de 1993 y 27 de julio de 1993 , entre otras, que declaran la nulidad de las juntas y de los acuerdos en ellas adoptados cuando no se ha convocado y citado en debida forma y en el plazo legal a los copropietarios.

Por todo lo cual no procede sino la íntegra estimación del recurso y demanda con revocación de la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.

QUINTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vicente contra la sentencia dictada el día 28 de julio de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 549/09 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por el antedicho recurrente debemos declarar y declaramos la nulidad de la Junta celebrada por la Comunidad de Propietarios de los nº NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 y NUM004 de la C/ DIRECCION000 de Portugalete en fecha 5 de octubre de 2008 y de los acuerdos adoptados en la misma, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se prepararan mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 046810. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.