Sentencia Civil Nº 96/2011, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 564/2009 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

N.I.G.: 03014-66-2-2009-0001025

Procedimiento: Concurso Voluntario num 564/2009

Sección 6ª de calificación

Parte necesarias : ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal

Acreedores personados : MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA ,

ANTEQUERA Y JAEN ( UNICAJA)

Procurador: J. IVORRA MARTINEZ

Parte demandada : CRB SL y Simón

Procurador: D. DABROWSKI PERNAS

SENTENCIA NUM . 96/2011

En Alicante, a 11 de marzo de dos mil once

El Ilmo.Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto la presente sección sexta de calificación dimanante del procedimiento concursal de la entidad CRB SL con intervención del acreedor MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA , ANTEQUERA Y JAEN ( UNICAJA), representada por el Procurador Sr. J. Ivorra Martínez y asistida del letrado Sr. J. Almoguera Valencia, ADMON CONCURSAL y Ministerio Fiscal contra CRB SL y Simón , representados por el procurador Sr. D. Dabrowski Pernas y asistidos del letrado Sra. Isabel Moya Ballester a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Formada la sección sexta de calificación del concurso de CRB SL como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.

Segundo.- Transcurrido dicho plazo por escrito de 8/6/2010 se personó el acreedor MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ , ALMERIA, MALAGA , ANTEQUERA Y JAEN (UNICAJA) que solicitó la calificación del concurso como culpable y como persona afectada a Simón

Tercero.- Dado traslado a la admón concursal para que dentro de los quince días siguientes presentará un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito de 22/06/2010 en el sentido de calificar el concurso como culpable

Cuarto.- Se dió traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, con entrada en este Juzgado el 10/8/2010 en el sentido de sentido de calificar el concurso como culpable

Quinto.- Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, personándose la persona afectada, formulando junto con la concursada escrito de oposición el 30/9/2010

Sexto.- -S e tuvo por formulada la oposición y se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, señalándose vista el 18/2/2011, que tuvo lugar y día señalados, ratificándose las partes en sus alegaciones limitándose a la práctica de las pruebas documentales propuestas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el soporte audiovisual y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

Séptimo.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a 991 y 539 el número de asuntos registrados y sentencias en 2010 y mas de 90 las sentencias dictadas en 2011 a fecha del dictado de la presente resolución

Fundamentos

Primero.-Planteamiento.

Por el acreedor MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA , ANTEQUERA Y JAEN ( en adelante UNICAJA) se solicita la calificación del concurso de CRB SL como culpable y como persona afectada a Simón , en esencia, por: a) inexactitud grave en la documentación presentada por la concursada y b) negligente administración del patrimonio de la concursada, con cita del art 164.2.2 y 164.1 LC , sin interesar nada más que la calificación de culpabilidad y la afectación del administrador societario Simón

La administración concursal (en lo sucesivo AC) solicita la calificación como culpable y como persona afectada a Simón , por incumplimiento del deber de solicitar el concurro en tiempo, con cita del art 165 y 164.1 LC , interesando a cargo de la persona afectada el resarcimiento del déficit concursal

El Ministerio Fiscal ( en abreviatura MF) califica el concurso como culpable por los siguientes motivos : a) salida fraudulenta de bienes del patrimonio y b) realización antes del concurso de actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia, interesando el resarcimiento del déficit concursal , inhabilitación por tres años, la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada y pérdida de derechos que pudiera ostentar como acreedor de dicha sociedad

La mercantil concursada y el administrador societario en el trámite de oposición niegan la concurrencia de los supuestos invocados por acreedor personado, AC y MF y solicitan la calificación fortuita del concurso

Segundo. Delimitación del objeto procesal

Hay que recordar que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, sin que pueda el Juzgador apreciar ex oficio supuestos de culpabilidad o fijar consecuencias jurídicas no invocados ni solicitados en el momento procesal oportuno y cuyo sustrato fáctico no haya sido debatido, por exigencia del principio de defensa y de un proceso con todas las garantías (art 24CE ) entre los que se encuentra el de alegación y prueba, precisando la sentencia de calificación una previa petición fundada, pues no hay que perder de vista que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación supletoria en el proceso concursal, y por tanto el principio esencial de rogación y dispositivo ( art 218 ).

Respecto de los supuestos de calificación, conviene, pues, tener presente y aclarar que la sección de calificación no es un proceso de fijación de responsabilidad por incumplimiento de la normativa societaria ni sobre la certeza o inexactitud de las causas que dan lugar a la declaración de concurso (al modo del art 8 LSP de 1922 ) sino si se han llevado a cabo hechos que tienen encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación de concurso culpable, bien en la general del art 164.1 bien en las especificas de los art 164.2 o 165 LC , por exigencias del principio de congruencia (art 218LEC ) y de defensa (art 24CE ), siendo la subsunción de los hechos en la norma función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iura novit curia).Así lo viene a decir la STS de 22/4/2010 que descarta la incongruencia indicando que "... no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente..." .

Hechos cuya introducción debe verificarse en los escritos iniciales que actúan como verdaderas demandas, no obstante la terminología legal, que como toda la tramitación procesal de la sección, es manifiestamente mejorable. Y entre tales hechos entiendo que habrá que considerar los invocados por los acreedores personados en el trámite del art 168LC , aunque los mismos no hayan sido asumidos por AC y MF

En la redacción inicial de la LC este Juzgador se inclinaba por la tesis de que los acreedores o demás interesados personados en el trámite del art 168LC carecían de capacidad para formular y mantener una calificaron de culpabilidad de forma autónoma al MF y AC, en los que se residenciaba la legitimación activa en esta materia, separándose del sistema del CCo de 1885 (art 895 ), limitándose en la LC su personación para servir de aviso o ayuda previa a dichos sujetos legitimados para que la tuvieran en cuenta a la hora de formular el dictamen o informe de calificación

Al margen de consideraciones personales sobre la conveniencia o no de restringir a AC y MF la legitimación activa en la Sección sexta, reduciendo a ese papel secundario, preparatorio y dependiente la actuación de los acreedores, lo cierto es que el principio de legalidad ( art 117CE ) conlleva que se examine si la nueva redacción dada al precepto por el RDL 3/2009 , aplicable al caso presente, impone reconsiderar la tesis anterior

Bajo la rubrica "Personación y condición de parte" dice el art 168.1 "Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que, conforme a lo establecido en esta Ley, se hubiere dado a la resolución judicial de aprobación del convenio o, en su caso, de apertura de la liquidación, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable " , manteniéndose con igual tenor el resto de preceptos entre los que destaca el art 170.1 según el cual" Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno " añadiendo "2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad."

Según alguna opinión el tenor del art 170 impide otorgar legitimación a los acreedores, de forma que si son contestes en la calificación fortuita AC y MF solo cabe el archivo, de lo que se desprende que nada altera la reforma

En cambio, no se comparte este parecer porque tras la reforma es patente el deseo del legislador de otorgar la condición de parte en la sección sexta a los acreedores.

Así lo dice expresamente el precepto y la rubrica, de manera que ya no son solo unos terceros personados limitados a hacer alegaciones previas sobre la culpabilidad del concurso, sino que su estatus procesal es el de parte, que se define doctrinalmente como sujeto jurídico que pretende, o frente al que se pretende, una tutela jurisdiccional concreta y que afectados por el pronunciamiento judicial, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso

Queda, pues, aclarado que no es un tercero interviniente, ya principal ya adhesivo, según las distintas posturas, sino una parte, que al no distinguir la ley, debe entenderse en pie de igualdad con las demás, y por ende legitimada para formular pretensiones, que es lo propio y caracterizador de esa condición ( art 5 y 10 LEC ), sin que sea extraño a nuestro Derecho concursal esa legitimación para pretender la calificación concursal de culpabilidad, como se ha dicho

Es cierto que el art 170 no ha sido modificado, pero sin dejar de apuntar que sería conveniente que la anunciada reforma de la LC aclarará la cuestión (al mantener la propuesta de anteproyecto de Ley de reforma de la LC de la Comisión General de Codificación el sistema instaurado tras la reforma de 2009 , si bien con una complicación adicional al añadir que " La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento") ello no es un obstáculo insalvable.

Cabe una exégesis del art 170 LC que permite compatibilizar ambos preceptos, considerando que el art 170.1 contempla el caso de que no hay acreedores personados. En ese caso, y en sintonía con el principio de rogación, si el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, se archivan las actuaciones. En cambio, en otro caso (art 170.2 ) ya porque alguno califique como culpable ya porque haya acreedores acusadores personados, se dará curso de la calificación a los demandados y afectados

La interpretación que niega la legitimación autónoma de los acreedores se descarta al no ajustarse al principio hermenéutico pro actione que actúa de forma más intensa en aquellos supuestos en los que no se haya obtenido una primera respuesta judicial, de ahí que obligue a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma que impida que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 38/1998, de 18 de febrero ; 63/1999, de 26 de abril ; 78/1999, de 26 de abril ; 122/1999, de 28 de junio ; ATC 16/2000, de 17 de enero ), a la que sí se ajusta la mantenida, más favorable a la tutela judicial efectiva consagrada en el art 24 CE, ya que con el cambio legal operado con el RDL 3/2009 cuanto menos es dudoso que se haya querido mantener residenciado en la AC y MF el monopolio de la calificación concursal

Finalmente, la tesis mantenida permite dar sentido pleno al art 172.4 que reconoce a quienes hubiesen sido parte en la sección de calificación la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la sentencia, sin distinción ni requisito adicional alguna. Si los acreedores ahora (al ser partes, condición que antes no tenían) pueden recurrir una sentencia absolutoria sin que recurran MF o AC, ello solo se explica si se reconoce a aquéllos legitimación autónoma para mantener la calificación y las distintas pretensiones que se contemplan en el art 172 . Lo contrario seria sostener a la vez que no están legitimados para mantener por sí mismos la calificación (con arreglo al art 170.1 ), pero sí puede recurrir una sentencia absolutoria, aunque el sujeto legitimado (AC o MF) consienta la absolución (art 172.4 ), de manera que se sostenga una eventual sentencia condenatoria de la Audiencia con la sola petición calificatoria de los acreedores

Por tanto si pueden calificar, en consecuencia habrá que tener en cuenta los hechos en los que fundamentan su calificación, aunque no los asuman ni AC ni MF

Y respecto de las consecuencias jurídicas de la calificación, aún reconociendo que algunas resoluciones parecen optar por la aplicación ex oficio del conjunto de efectos previstos en el art 172 , entiendo ( con la sola excepción de la inhabilitación para administra bienes ajenos) que es necesario exigir a las partes que instan la calificación como culpable concreten no solamente la persona afectada por la misma sino las consecuencias derivadas de tal calificación, y de manera especifica qué efectos le pueden deparar al sujeto pasivo y a los que se refiere el artículo 172 . En este sentido SAP de Murcia de 31-7-2007 y 30-7-2009 y parece apuntar la citada STS de 22/4/2010 al señalar," aunque no hay cuestión en el presente recurso, que la adopción de oficio de las medidas requiere inexcusablemente la previa audiencia de las personas afectadas por respeto al principio constitucional de contradicción procesal"

Por tanto procede analizar los distintos supuestos planteados por las partes personadas, principiando por los del art 164.2 LC por el distinto alcance y naturaleza

Junto a la cláusula general del art 164.1 , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance: los previstos en el artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( "En todo caso, el concurso se calificará como culpable.. ") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho Gargallo) " el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007)

En cambio, los supuesto del art 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten que prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que"se presume la existencia de dolo o culpa grave... " por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad. Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art 165 que las presunciones "iuris et iure" del art 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados"

Tercero .- Los supuestos de calificación culpable

El primero alegado es la inexactitud grave en la documentación presentada por la concursada

Se trata del supuesto legal previsto en el apartado 2 del art 164.2 LC , achacándose en el escrito de calificación de UNICAJA: i) historia económica ambigua y poco exhaustiva; ii) no aportación de la contabilidad de los tres últimos meses; iii) exclusión en el inventario de la solicitud del concurso del crédito de la concursada frente a la administrador único Simón por importe de 332.259,36?

Tales aseveraciones se sustentan en el informe del art 74 de la AC , no obstante ello ni la AC ,sorprendentemente, ni el MF hacen mención a ello, siendo tal Informe , o mejor dicho, los datos objetivos que contiene, susceptibles de valoración probatoria cuando no se ven contradichos, como aquí ocurre. Cosa distinta es que carezcan de fuerza probatoria las calificaciones en él expuestas. Así parece desprenderse de la citada STS de 22/4/2010 en la que tras decir " La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa" añade al analizar la valoración de la prueba que" ... el Tribunal no atribuye al perito que haya sido parcial, sino que, en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba, considera más convincente, y con mayor objetividad, el informe de los administradores concursales que el pericial aportado por la parte, sin que quepa desconocer, además, que el informe de los administradores no es un elenco de meras manifestaciones, sino que tiene soporte en la documental que explícitamente reseña"

Sentado lo anterior, no basta para apreciar este supuesto del art 164.2.2 cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que i ) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente ( vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC ), ii) tenga una trascendencia informativa importante y iii) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso. Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación extensiva, por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no sea adecua a la finalidad de la norma y a su interpretación sistemática, si lo ponemos en relación con el artículo 164 .1. y 165.2 que releva a la categoría de presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso

Con arreglo a estas premisas, no se considera que las inexactitudes denunciada identificada como supuesto i) sean de tal gravedad para merecer el reproche previsto en el artículo 164 , si atendemos a que lo que hace el Informe del art 74 en el que se basa UNICAJA es a realizar una calificación sobre la intensidad de las explicaciones contenidas en la historia económica, o dicho de otra manera, una apreciación subjetiva sin indicar a qué obedece y en todo caso no aparece como esencial para dificultar la comprensión de la evolución de la SL.

Tampoco tiene cabida en el tipo analizado el supuesto ii) pues en el Informe del art 74 en el que se basa UNICAJA lo que consta es que se entregó contabilidad comprensiva hasta el 1 de junio (de 2009 se entiende) declarándose el concurso el 18 de ese mes, por lo que no es cierto la alegación de no aportación de la contabilidad de los tres últimos meses, y en todo caso su ubicación sería la del art 164.12.1 (no llevanza de contabilidad ) o del art 165.2 .( no facilitar información ) sin que quede adverado, por la falta de alegación y de prueba, los demás requisitos que exigen tales preceptos para su apreciación .

En cambio, el supuesto iii) sí merece reproche. No negado que en la contabilidad de SL hay una saldo pendiente a favor de la SL de 332.159,36? a cargo de socios y administradores que la AC identifica como correspondiente a Simón , en cambio no aparece en el inventario aportado en la solicitud ni en el subsanación, que se cifra en 374.544,45? ocultándose un activo que casi implica igual suma que la declarada, y que evidentemente representa un volumen de tal trascendencia que desvirtúa la información aportada.

Si la alternativa es que dicho crédito no existe, en ese caso lo que implicaría tal asiento contable una irregularidad de tal entidad en relación con las magnitudes de la SL que afecta a la comprensión de su situación patrimonial y financiera, pues los activos de las últimas cuentas anuales depositadas (del 2007) era de 1.200.000? y en consecuencia la aplicación del art 164.2.1 LC

Aunque la estimación del indicado supuesto hace innecesario examinar los restantes invocados, indicar que no procede la condena de culpabilidad por ninguno de los hechos alegados por el MF, pues lleva no es posible su apreciación cuando no se identifican qué bienes y en qué condiciones han salido q del patrimonio que impide examinar si hay fraude ni se señalan que actos se han realizado antes del concurso de actos con el propósito de simular una situación patrimonial ficticia

Y en cuanto a la negligencia grave que se vincula por UNICAJA a la continuación de la actividad empresarial no obstante los graves problemas financieros que arrastraba, que han provocado el agravamiento de la insolvencia y que la AC vincula al retraso en la solicitud de concurso ( art 165.1 ) por presentar las cuentas del ejercicio 2008 fondos propios negativos de mas de 500.000? , hay que indicar que no hay que confundir la responsabilidad societaria del administrador único por no instar el mecanismo disolutorio ( art 105 y 104 LSRL aplicable ratione temporis) con la calificación culpable ex art 164.1 o 165.1 LC , que precisa al prueba de que ese retardo haya agravado la insolvencia , sin que basten las meras afirmaciones, siendo en este caso relevante que las cuentas que presentan pérdidas y el desbalance patrimonial son las del ejercicio 2008 , a formular en el 1º trimestre de 2009 y el concurso se presenta el 5/5/2009 , sin que se haya indicado ni propuesto prueba encaminada a adverar qué el conocimiento de esa situación fuese anterior en el tiempo y de qué manera el anticipo de la solicitud de concurso hubiera evitado el agravamiento de la insolvencia

Cuarto .- Persona afectada

Con arreglo al artículo 172 , y dado que concurre el supuesto del art 164.2.2º LC procede declarar el concurso de CRB SL como culpable, siendo Simón la persona afectadas por la calificación en su condición (no cuestionada y asÍ consta documentalmente) de administrador de la persona jurídica deudora

Quinto .- Efectos

Limitados a los efectos o consecuencias interesadas por las partes personadas, como antes se dijo, por ser la exegesis del art 172 LC más respetuosa con el art 24CE y art 118 LEC procede respecto de la inhabilitación, la imposición de 3 años interesados, por la entidad de la información omitida

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede acordar la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales y la cobertura del déficit concursal en los términos que se dirán, sin que proceda indemnización de daños y perjuicios como algo distinto al no identificarse los mismos ni la devolución de bienes y derechos al no concretarse ni justificarse por ende si su obtención fue indebida, como exige el art 172.2.3 LC

En cuanto al déficit concursal como se ha dicho por este Juzgado en otras ocasiones (entre otras, sentencia de 9/1/2008 o 1/10/2008) una de las mayores controversias suscitadas con la nueva Ley Concursal es determinar la naturaleza y en consecuencia los requisitos de la llamada "responsabilidad concursal o por déficit " que ha dado lugar a dos grandes tesis: los que entienden que se trata de una responsabilidad causal o por daños (también conocida como resarcitoria o indemnizatoria) o los que consideran que nos encontramos ante una responsabilidad sanción o punitiva , inclinándose este Juzgador por esta ultima tesis , que es la seguida por nuestra Audiencia Provincial que en la sentencia de 12 de marzo de 2009 dice " Sobre esta cuestión, esta Sección ya se ha definido en resoluciones anteriores en el sentido de participar del criterio expuesto de manera extensa, detallada, completa y atinada por parte del Juzgador de instancia en el sentido de atribuir a la responsabilidad concursal por déficit patrimonial, prevista en el artículo 172.3 de la Ley concursal ( RCL 20031748 ) , la naturaleza de responsabilidad objetiva-sancionadora y rechazar la tesis que le atribuye la naturaleza de responsabilidad por daños-culposa- causal.

Así en nuestra Sentencia número 484/08, de 18 de diciembre de 2008( AC 2009262) ya decíamos: "Constituye otro motivo de recurso de ambos apelantes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, respecto a la responsabilidad concursal por déficit patrimonial, del art. 172.3 LC ( RCL 20031748 ) ; precepto éste de variada interpretación por parte de la doctrina y de las resoluciones de las Audiencias Provinciales. Esta es la primera resolución en la que esta Audiencia Provincial aborda la cuestión, y se anticipa que es coincidente con la del magistrado de instancia, en el sentido de considerar que nos hallamos ante un caso de responsabilidad- sanción.

El art. 172.3 señala que "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Varias son las problemáticas que presenta este artículo; la primera cuestión, y siempre de acuerdo con las alegaciones que se han vertido en el escrito de interposición del recurso, que suscita este precepto es si estamos ante una responsabilidad por culpa o ante una responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

La AP de Barcelona, Sección 15ª, en un Auto de 6 de febrero de 2006( JUR 2006242022) se inclina por afirmar que "la condena que prevé el art. 172.3 se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa" y añade que el tenor literal del art. 172.3 no se refiere a la imposición de una sanción automática, sino que dice que el Juez "podrá" condenar. Luego si puede condenar, es que también puede no hacerlo, y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, de modo que condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo cado, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.

Frente a esta postura se alza la mayoritaria, en la que se alinea este Tribunal, que entiende que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

A juicio de esta Sala esta responsabilidad se configura como objetiva, desprovista, pues, de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia, por lo que basta la petición de parte (de ahí el término "podrá", pues si no existe ésta el juez no puede condenar) y la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación para que haya de aplicarse esta responsabilidad-sanción. El art. 172 viene a reproducir, "mutatis mutandi"s, el esquema de la responsabilidad de los administradores de la LSA ( RCL 19892737 y RCL 1990, 206) y LSRL ( RCL 1995953) , de tal modo que la condena a indemnizar daños y perjuicios del 172.2 se correspondería con la acción individual de art. 135 LSA , siendo por tanto una responsabilidad por culpa, mientras que el art. 172.3 contemplaría un supuesto similar al del art. 262.5 LSA .

La apelante argumenta que, al tratarse de una responsabilidad por culpa, sólo tendría cabida cuando el administrador hubiera incumplido sus deberes de diligencia en el ejercicio de las funciones de su cargo, contribuyendo a generar o a agravar el estado de insolvencia de la sociedad, mediando por su parte dolo o culpa grave; de modo que, cuando la actuación de los administradores no haya contribuido a generar daño a la sociedad, que derivativamente haya repercutido en la posibilidad de cobro de sus créditos por parte de los acreedores, no habría daño indemnizable.

No comparte este Tribunal esa tesis. De un lado, porque, como se ha dicho, nos inclinamos por la consideración de que nos hallamos ante un caso de responsabilidad-sanción. De otro, porque la dicción del precepto supedita únicamente la posibilidad de la condena a un hecho: que la sección de calificación se haya formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Por último, porque como es de ver con la lectura de los supuestos previstos en el art. 164.2 LC ( RCL 20031748 ) , existen casos de previsión del concurso como culpable cuando la acción prevista poca relación parezca tener con la generación o agravación del estado de insolvencia a que se refiere el número primero de ese precepto, lo que da a entender que, con independencia de que se hayan producido tales hechos, las consecuencias que derivan de la calificación del concurso como culpable (entre las que se encuentra la prevista en el art. 172.3 que estamos abordando) serán de aplicación en todo caso."

Por otro lado, en la Sentencia 27 de enero de 2009, número 37/09 ( JUR 2009192847) , decíamos que: "El segundo motivo impugnatorio de los recurrentes hace referencia a la imposición al responsable concursal del pago de los créditos que pudieran quedar pendientes tras la liquidación de la masa activa a que hace referencia el artículo 172-3 de la Ley Concursal ( RCL 20031748 ) aduciendo que, siendo una responsabilidad por daños, no se prueba la relación causal entre el hecho que genera culpabilidad y el impago de las deudas que se le impone.

Pues bien, este Tribunal ya se ha pronunciado en al menos dos ocasiones, a favor de la calificación que de esta responsabilidad, defiende el Juez en su Sentencia. Sirva de ejemplo nuestra Sentencia de fecha 13 de enero de 2009( JUR 2009129977) .

Y es que es cierto que existe discrepancia sobre la interpretación del párrafo 3º del artículo 172 LC y que esa desavenencia se manifiesta en dos claras líneas interpretativas sobre el carácter que reviste la posibilidad de imposición al administrador o liquidador del pago de deudas de la concursada, que no son otras que aquellas a las que hace referencia la pregunta que se formula.

La primera de las posturas, la que considera que se trata de un caso de responsabilidad por daño o culpa y por tanto causal, defiende que la condena de administradores y liquidadores de la entidad jurídica concursada, en fase de liquidación, de los créditos no satisfechos con la liquidación, sólo será factible si, además de haber sido calificado de culpable el concurso, se prueba la relación causal entre la conducta de los operadores y la generación o agravación de la insolvencia. Las razones básicas que se aduce a favor de esta interpretación son dos. De un lado, a que la condena a que se refiere el párrafo 3º del 172 LC está limitada a los casos de formación de la sección de calificación por razón de apertura de la liquidación y su posterior declaración de culpabilidad en modo tal que existe engarce entre culpabilidad y condena. Y en segundo lugar, a que no existe previsión de condena al pago automática pues el precepto contempla tanto la posibilidad de condena -podrá condenar- como, por tanto, la de no condenar, alternativa que sólo cabe entender si se admite que la condena al pago de las deudas pendientes de la liquidación se ha de fundamentar en la relación de la conducta del administrador o liquidador en el débito remanente de la liquidación practicada.

Defiende otro sector jurisprudencial que por el contrario, la responsabilidad a que se refiere el precepto es, siguiendo el modelo del artículo 262 LSA ( RCL 19892737 y RCL 1990, 206) y 105 LSRL ( RCL 1995953) , un caso de responsabilidad sanción impuesto por la Ley para asegurar el pago de la deuda ajena, sanción que consiste en la atribución de responsabilidad personal y solidaria de las deudas de la sociedad a liquidadores y administradores en estos casos de concursos culpables en fase de liquidación. Y esta es la postura que el Tribunal entiende que se ajusta a la previsión legal del precepto que nos ocupa.

En efecto, la propia exigencia de un doble requisito para la condena por deudas, culpabilidad y liquidación, es indicativa, primero, de la absorción de las causas de culpabilidad del concurso en el presupuesto sancionador, y, en segundo lugar, que la ubicación de la previsión sancionatoria de que se trata, se proyecta en un marco extremadamente gravoso y de cuya deriva, la contribución de los órganos gestores de la persona jurídica es casi objetivable.

Dicho de otro modo. La sanción se prevé sobre la preexistencia de una causa de culpabilidad. Y si ésta ha determinado la calificación, no hay razón legal para reconsiderarla en un segundo plano como módulo de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador y los créditos particulares pues la condena del 172-3 LC ( RCL 20031748) se sustenta sólo en la culpabilidad del concurso que es, en el caso de las personas jurídicas, la de sus administradores o liquidadores en la generación o agravación del concurso -art 164-1 LC -.

No negamos por tanto que exista causalidad pero que ésta, a diferencia de la doctrina rebatida, no es sino la connatural al marco en el que se plantea la sanción que además, se presenta como previa a la pretendida de la particular relación entre administrador-deuda en tanto se encuentra en el estadio anterior a la concurrencia de los presupuestos que determinan la sanción y, en concreto, en la relación que media entre liquidación-culpabilidad-administrador que es a la que tendrá que venir referida en todo caso la facultad judicial sobre la condena, o la graduación de la sanción, aspectos estos que son la única diferencia que el sistema descrito presenta en relación a la responsabilidad-sanción por deudas societarias -art 262-5 LSA y 105-5 LSRL- en el que, al igual que el concursal, el fundamento de la sanción se haya en el objetivo incumplimiento de los deberes básicos de extinción ordenada de la sociedad, sólo atribuibles a los órganos de administración.

Es más, la referencia al sistema de sanción societario permite advertir, no sólo que el caso concursal no es exorbitante sino que al contrario, que está incluso más justificado dado que en todo caso, se presenta en el caso de una insolvencia ya declarada y dentro de ella, en su proyección más intolerable, esto es, en los casos de efectiva apertura de liquidación y apreciación de irregular conducta del órgano gestor que es la que en principio le hace merecedor del calificativo de culpable, con reproche de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor.

Se aduce por quienes defienden que la norma contempla un caso de responsabilidad por daño, que la norma no contempla una condena al pago automática y que esto sólo se explica porque la condena al pago de las deudas pendientes se ha de fundamentar en la relación de la conducta del administrador o liquidador. Sin embargo, tal conclusión no es en absoluto tan unívoca como se pretende. En efecto, también en el sistema sanción son dables la concurrencia de causas justificativas de una decisión absolutoria o de graduación de responsabilidad a que se refiere la ley porque sin duda, como ha destacado la doctrina con acierto, también los conceptos de culpa e imputación se encuentran en el marco de la sanción o pena civil en el que incluso la facultad de graduación o moderación judicial en uso del principio de equidad, tiene expreso reconocimiento legal en el artículo 1154 del Código Civil ( LEG 188927) .

Por tanto, y sin desdeñar otros argumentos, tanto comparativos (el caso de la "acción de complemento de pasivo" del Derecho Francés) como de otra índole (articulación del sistema en el ámbito de la vigencia general de las acciones de responsabilidad frente a los administradores), la conclusión que alcanzamos es que la responsabilidad que contempla el artículo 172-3 de la Ley Concursal ( RCL 20031748 ) se articula como un caso de responsabilidad sanción claramente finalista, la de ser garantía última para los acreedores, eliminando los obstáculos que se les presentarían de tener que acudir a las acciones de responsabilidad societaria, al cobro de sus créditos con cargo a los administradores declarados culpables de la situación impeditiva de la ordinaria satisfacción de los mismos."

De igual modo la SAP de Madrid de 26 de junio de 2009 , de Cáceres de 29 de abril de 2010 y de Lleida de 4 de enero de 2010 , entre otras

En el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente en tanto que: a) Se trata del concurso de una persona jurídica; b) La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; c) El concurso merece la calificación de culpable ex art 164.2 LC y d) hay un déficit de la masa activa al ser insuficiente para atender las deudas generadas y las concursales, por lo que atendiendo a las circunstancias antes desglosadas referentes a la omisión en el inventario de un activo de la SL a cargo precisamente del administrador afectado se considera ajustado que el mismo ( Simón ) responda del déficit concursal en un porcentaje del 25% que se considera ajustado a la entidad de la conducta, ponderándose el valor que representan en relación con el montante de activos de la sociedad; déficit en el que se entienden incluidos los créditos contra la masa, de pago preferente a los concursales

Sexto - La innecesidad de convocatoria social para cese

Dado que el administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado ya ha sido cesado en su cargo por imperativo del art 145.3 LC , deviene innecesario que la administración concursal convoque junta o asamblea de socios para el nombramiento de otro que haya de cubrir la vacante, prevista en el art 173 .

Séptimo.- -Costas

Al no existir una jurisprudencia consolidada por tratarse de una materia novedosa, no se efectúa imposición de costas (art. 394 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que estimado las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: que el concurso de CRB SL es culpable que el administrador de CRB SL, D. Simón tiene la condición de persona afectada por la calificación Y debo condenar y condeno a Simón a tres años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor de la concursada

Asimismo a abonar a los acreedores del concurso el 25% de las cantidades que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art 320 RRM y art 198 LC asi como al Registro Civil

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 6_0483art>451 y 6_0484art>452 de la LEC y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre

Llévese testimonio de la presente resolución a la sección primera para constancia

Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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