Sentencia Civil Nº 96/2011, Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 1, Rec 321/2008 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 96

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil once.

VISTOS por el Ilmo. Sr. D. SALVADOR VILATA MENADAS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Valencia, los presentes autos de juicio verbal en el seno de sección de calificación, que dimanan de los autos de Concurso num. 321/2008; siendo partes la ADMINISTRACION CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, como parte demandante y la mercantil concursada CONSTRUCCIONES PASALE S.L.U., representada por el Procurador Sra. Albors Méndez y asistida del Letrado Sr. Ponz Romero y D. Isaac , representado por el Procurador Sra. Albors Méndez y con la asistencia del Letrado Sr. Alonso-Barajas Pazos, como parte demandada, se procede,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Por virtud de sentencia aprobatoria de convenio de fecha 28 de septiembre de 2010 se ordenó formar la Sección sexta para la calificación del concurso de la entidad mercantil Construcciones Pasale S.L. , concediendo el plazo de 10 días para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la Sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable, sin que haya concurrido acreedor alguno y por ende se haya planteado argumentación plausible alguna.

SEGUNDO.- Se dio traslado a la administración Concursal para que en el plazo de 15 días emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificacion del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado el día 24 de noviembre de 2010, interesando la calificacion del concurso como culpable, señalando como persona afectada por la calificación a D. Isaac, con fundamento en la circunstancia de inexactitud grave en los documentos acompañados a a solicitud de declaracion de concurso , pudiendo hablarse de un incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad y de la existencia de irregularidades relevantes en la misma, resultando de todo ello la evidencia de una situación patrimonial ficticia.

TERCERO.- Por diligencia de ordenacion de 26 de noviembre de 2010, se dio traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó manifestando que estimaba que el concurso debia venir calificado como culpable.

CUARTO.- Por providencia de 10 de enero de 2011 se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y emplazar a D. Isaac, como posible afectado por la calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudiera comparecer en la Sección, verificandose en legal forma, y oponiendose en ambos casos a la pretensión adversa. Seguidamente se convocó a las partes a vista de juicio verbal, que se ha celebrado con su asistencia en fecha 24 de marzo de 2011 con el resultado que ha quedado recogido en soporte audiovisual.

QUINTO.- Que en la sustanciación de este incidente se han observado las formalidades legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sección de calificacion tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la Sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito , pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164-1 de la Ley Concursal, impone la calificacion de concurso culpable "... cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de Derecho".

Del citado precepto resulta que los presupuestos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y , tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de Derecho.

2.- Generación o agravación del Estado de insolvencia.

3.- Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del Estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164-2 y 165 de la Ley Concursal . Es claro que no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164-2 y no sólo porque aquéllas , a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario , sino porque las presunciones iure et de iure amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164-2, el concurso debe venir declarado ( rectius, calificado) como culpable, y tal resulta claro de la leyenda legal "en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".

Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así , mientras que el artículo 164-2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario , el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

SEGUNDO.- La Administración Concursal sostiene pretensión de declaracion del concurso como culpable, sosteniendo imputación al respecto frente al administrador unico de la mercantil concursada D. Isaac, con fundamento en el incumplimiento del deber de colaboracion ex articulo 165-2 en relacion con el articulo 42 de la Ley Concursal, así como por considerar que se da el supuesto del articulo 164-2-5 º y 6º y el supuesto del articulo 165-3 de la Ley concursal en cuanto que:

1.- Consta acreditado por virtud de Sentencia firme recaida en el seno del incidente concursal 63/2009, de fecha 9 de julio de 2010, con la autoridad de cosa juzgada material que de ello se deriva , que el Sr. Isaac, administrador unico y socio unico de las mercantiles participes del negocio oneroso simulado, escenificó, con simulación absoluta pues no hubo causa economica del contrato y por ende no hubo contrato mismo , que la concursada Construcciones Pasale enajenó el local comercial sito en Alboraia , C/ Maestro Serrano num. 37, la parcela sita en Puzol (Valencia), Urbanizacion Monasterios, y vivienda atico de la calle Beniferri (antes Camp del Turia) del Complejo Urbanistico Campanar, a la entidad PAMO 2007, entidad que posteriormente conforma sobre las mismas cargas reales.

2.- Sostiene la administración Concursal que no consta la formulación ni el deposito de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009.

Consta por la documental aportada por la concursada con su contestación a la demanda que las cuentas anuales del ejercicio 2007 sí han venido depositadas si bien rotundamente fuera de plazo pues tal se verifica en 2 de enero de 2009.

De entrada debe destacarse que cabe rechazar de plano, y sin más consideración, las argumentaciones de descargo que por parte de la representación del Sr. Isaac se sostienen derivando su eventual responsabilidad a la aludida actitud del Administrador concursal D. Pedro Antonio , en particular por lo que se refiere a la defensa planteada respecto del supuesto denunciado como concurrente por la Administracion Concursal ex articulo 165-3 de la Ley Concursal . Baste al respecto considerar que en todo caso el regimen acordado ex articulo 40 de la Ley Concursal fue el de mera intervención, y que en cualquier caso aun cuando se hubiere acordado la suspensión (que no fue el caso) el Sr. Isaac (que hubiere quedado suspendido como administrador societario) hubiere seguido titulando el 100% del capital social sin que la declaracion de concurso suponga privar a la sociedad de su capacidad orgánica.

TERCERO.- Pues bien , no puede considerarse que de la conducta que se describe se derive la concurrencia del supuesto que se prevé al articulo 165-3 de la Ley Concursal, sin que desde luego de la misma se derive en relación de causa-efecto la generación o agravación de la insolvencia. No se olvide que el régimen de presunciones del articulo 165 es diverso del prevenido en el artículo 164, pues aquél previene supuestos de los que se deriva la presuncion de concurrencia del dolo o culpa grave en la generacion o agravación de la insolvencia, pero demanda la concurrencia del preceptivo nexo de causalidad entre tal conducta y el resultado (presupuesto objetivo del concurso) de insolvencia habido. Y tal no se da, amén de que el reproche de que se trata en este caso quedaria subsumido por la alegada concurrencia de elemento de quebranto fraudulento del patrimonio de la mercantil.

TERCERO.- Por lo que respecta al supuesto que por la Administración Concursal -y por el Ministerio Fiscal- se incardina al amparo del supuesto prevenido en el articulo 164-2-5 º y 6º de la Ley Concursal, debe resultar estimado en esta sede. Tales supuestos conforman presunciones iuris et de iure de concurso culpable, por lo que de apreciarse la concurrencia de la conducta que conforma su presupuesto de hecho, tal ha de resultar la consecuencia juridica.

Pues bien , es antecedente necesario del pronunciamiento ahora impetrado la Sentencia firme recaida en el seno del incidente concursal num. 63/09 que declara la nulidad de la enajenación de tres fincas, por simulación absoluta, siendo rotundo el tenor del ultimo parrafo del fundamento juridico segundo de la indicada resolucion conforme al cual "Resumiendo: es rotundo concluir que nos encontramos ante un negocio sin causa, entendida ésta en sentido económico, y asi las cosas, es claro que falta un elemento esencial del contrato y por ende no existe el contrato mismo". Y tal Sentencia es firme ( res iudicata pro veritate habetur ) careciendo por tanto de toda virtualidad las alegaciones que sobre el particular se vierten por la defensa del Sr. Isaac en esta sede de calificación del concurso.

Si el Estado de insolvencia no merece, per se, una consideración negativa que justifique y ampare un carácter siempre represivo del mismo concurso , resulta preciso determinar aquellos supuestos en que sí procede desenvolver sanción. Tales vienen enunciados al artículo 163 de manera que si concurre alguno de los dos supuestos mencionados más arriba, procede acordar la formación de la correspondiente Sección, y tras los trámites procedimentales pertinentes, se dictará resolución por la que el concurso vendrá calificado como fortuito o como culpable (artículo 163-2), bien entendido que ésta última calificación viene prevenida por la Ley para aquellos casos en que se determine que el deudor común hubiera participado en la causación o el agravamiento del Estado de insolvencia de forma dolosa o con culpa grave (artículo 164-1). Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar, no en el dato de la situación de insolvencia per se, sino antes bien, en la valoración que se estime debe merecer el proceder seguido por el deudor común cuando aquélla se ha producido.

En particular , se antoja especialmente relevante la situación que se contempla en los ordinales 5º y 6º. Por lo que al primero de ellos se refiere, parece claro que la realización de actos de disposición fraudulenta que se produjeran en la etapa cronológica que se cita , suponen per se una alteración de la situación patrimonial del deudor común, determinando el origen o agravación de su futuro estado de insolvencia. La constatación de tal conducta no sólo aboca a la calificación del concurso como culpable sino también, y en atención a las circunstancias concurrentes, pudiere determinar la posibilidad de calificar a los terceros participes como complices (artículo 166) , lo que en este caso no se ha dado (recuerdese que es en todo caso el Sr. Isaac el que titula el capital social, es administrador unico de las mercantiles, y contrata él solo en las dos posiciones del negocio oneroso traslativo del dominio).

La defensa de la concursada y del Sr. Isaac sólo habrían de poder obstar la consideración de fraudulento del acto dispositivo realizado, en la consideración además de que tal no habria resultado perjudicial para la entidad mercantil transmitente, que en el seno del procedimiento concursal ha alcanzado un convenio con sus acreedores, que ha venido judicialmente aprobado.

Pero tal elemento fraudulento es de elemental apreciación , siendo rotundo concluir que con el proceder desenvuelto se agravó el Estado de insolvencia de la mercantil, pues en la medida en que no hubo precio efectivamente cobrado (asi se estima acreditado en la Sentencia firme del incidente num. 63/2009) es evidente la merma patrimonial habida, de suerte que en el marco de las sociedades (familiares) el Sr. Isaac habia tomado la decision de seguir trabajando con PAMO 2007, que se le antojaba viable para el futuro, en tanto que se despatrimonializaba y se abandonaba a su suerte (y con ello se abandonaba a los acreedores legitimos de la misma, cuya tutela inspira la filosofia del proceso concursal) a la mercantil concursada CONSTRUCCIONES PASALE S.L. Tal devenir se verifica de propósito, en atención a una voluntad deliberada y premeditada, con conciencia del resultado que se ha de dar, y no obstante ello , se verifica. Los eventuales auxilios entre compañias de su propiedad, practica más o menos generalizada y que en condiciones ordinarias no han de merecer de suyo reproche especifico siempre que se produzcan los pertinentes reembolsos futuros, no puede alegarse ahora como argumento de pleno descargo, toda vez que se ha producido en el interin un hito esencial, a saber , la promoción y declaracion del concurso voluntario de acreedores de la mercantil CONSTRUCCIONES PASALE S.L.

CUARTO.- Se ha deducido por la Administracion concursal los pedimentos que se han estimado pertinentes en esta sede en punto a pronunciamiento judicial al amparo del articulo 172. En atención a las consideraciones expuestas más arriba y la situación dada, procede efectuar los dos siguientes asertos:

1.- En todo caso es pronunciamiento imperativo de la Sentencia de calificación que estime concurso culpable, el pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación. En este caso se efectua sobre el particular pedimento concreto, si bien no obstante el reproche que el proceder seguido merece y asi se declara en esta Sentencia, tal no puede estimarse absolutamente extravagante en el devenir de las compañias de carácter familiar, esencialmente vinculadas y con un componente intuitu personae importante, de suerte que se estima procedente su imposición en el minimo legal, a saber , dos años.

2.- Se deduce pedimento ex articulo 172-2-3º de la Ley Concursal . Evidentemente, la salida patrimonial verificada sin causa economica ha propiciado la sentencia de nulidad recaida en el seno del incidente concursal num. 63/2009, pero la efectividad de dicho pronunciamiento judicial se encuentra rotundamente condicionado en el caso de dos de las tres fincas por la circunstancia de que la mercantil PAMO 2007 (a saber, el Sr. Isaac en nombre de la citada) procedió a constituir sobre las mismas gravamenes reales en garantia de financiacion obtenida de terceros. Pues bien, la seguridad tabular del trafico impide la efectividad plena de la Sentencia de nulidad por cuanto perviven tales cargas. Es procedente evidentemente, condenar al Sr. Isaac , en cuanto que persona afectada por la calificación , a que proceda al levantamiento y la cancelacion de tales cargas y subsidiriamente, se verificará por equivalente, persiguiendose el patrimonio personal del Sr. Isaac en orden a obtener el numerario suficiente con el que proceder a tales cancelaciones.

QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede efectuar especial pronunciamiento en esta sede ex articulos 394 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que estimando como estimo las pretensiones deducidas por la Administracion concursal y por el Ministerio Fiscal, se efectuan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara culpable el concurso de acreedores de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES PASALE S.L.U., declarandose persona afectada por la calificación a D. Isaac .

2.- Se condena a D. Isaac a inhabilitación para la administración de bienes ajenos y la representación o Administración de terceras personas por un plazo de DOS AÑOS, así como a que proceda al levantamiento de las cargas reales conformadas sobre dos de las fincas (local en Alboraia y parcela en Urbanización Monasterios) cuya compraventa fue declarada nula, cancelando las inscripciones registrales causadas, procediendose subsidiariamente por equivalente con apremio sobre su patrimonio personal.

3.- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifiquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciendoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. audiencia Provincial de Valencia , que deberá prepararse en el plazo de cinco dias ( articulo 172-4 Ley concursal ).

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dictada y firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe estando celebrando Audiencia publica en el dia de su fecha, procediendose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.