Sentencia Civil Nº 96/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 404/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 404/2011

Concurso voluntario núm. 2/2008

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 96/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de marzo de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Concurso voluntario número 2/2008 , del Juzgado Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 404/2011, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentència de fecha 16 de febrero de dos mil once . Es apelante la concursada EUROBESTIAR IMPORT-EXPORT, SLU y su administrador Enrique , representados por el/la procurador/a EVA SAPENA SOLER y defendido/a por el/la letrado/a MARCOS JOVER VILARO. Es parte el Ministerio Fiscal. La Tesorería General de la Seguridad Social no se ha personado en el presente rollo de apelación y el administrador concursal de EUROBESTIAR IMPORT-EXPORT, SLU ha sido declarado en rebeldia en esta segunda instancia. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la dictada en fecha , es la siguiente: " DECISIÓN

Declaro el concurso núm. 2/08, correspondiente al deudor EUROBESTIAR IMPORT EXPORT S.L. como CULPABLE, y en consecuencia:

1. Queda afectada por esta calificación les siguientes personas:

- Enrique , como administrador societario

2. condeno a Enrique a la INHABILITACIÓN para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar aquellos de cualquier persona, durante el plazo de 7 años;

3. condeno a la pérdida de cualquier derecho que Enrique , pueda tener como acreedores concursal o de la masa.

4. condeno a Enrique a pagar pago de la totalidad del importe que no perciban los acreedores de la liquidación de la masa

Todo ello con más la expresa condena a Enrique de las costas procesales causadas en el curso de esta sección Sexta de calificación. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la concursada EUROBESTIAR IMPORT-EXPORT, SLU y su administrador Enrique interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de febrero de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada califica el concurso como culpable por concurrir el supuesto contemplado en el art. 162.2 de la LC , por haber cometido inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, en concreto, en el inventario de bienes y derechos de la concursada, en la que figuraban clientes por un total de 427.631,15 €, cuando ha resultado del informe de la administración concursal, que el activo se limita a la cantidad de 8.318,91 €. Contra esta resolución apelan la concursada y su administrador por considerar que no se ha justificado ni razonado la mencionada inexactitud, no se describe ni analizan las causas de esa diferencia que puedan permitir concluir si son debidas a inexactitudes, falsificaciones o, por el contrario, obedecen a una explicación legal y admisible. Argumenta que la práctica totalidad del activo estaba formado por derechos de crédito de la concursada frente a clientes, alcanzando un total de 417.149,24 €, sobre un tonal de 427.631,15 €. De esos créditos, el 65 %, es decir, un total de 265.244,27 € son de un mismo cliente, Integraciones La Saira SL. Sin embargo, esta entidad se declaró en concurso voluntario, en cuyo procedimiento afirma haberse personado y reclamado el reconocimiento de su crédito, incluso por cantidad superior a la que constaba en el inventario de bienes y derechos. También afirma haber impugnado la lista de acreedores por haber sido excluido su crédito contra dicha sociedad, y que formuló protesta contra la sentencia que lo resolvía. Añade que no se razona ni dice nada con respecto al resto de créditos y que en la memoria aportada con la solicitud de concurso ya se indicaba que Integraciones La Saira SL se encontraba en situación de concuso.

SEGUNDO .- En torno a la calificación de culpabilidad, se han mostrado unánimes los diversos pronunciamientos judiciales en indicar que el artículo 164.1 de la LC establece el supuesto de hecho o causa que determina esa calificación, y que no es otro que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho. Esta es la causa definidora de la culpabilidad concursal, la cual ha sido perfilada por el legislador ante los problemas de prueba que surgen para poder determinar ese elemento subjetivo de la culpabilidad. Para ello ha establecido unas presunciones de carácter absoluto, "iuris et de iure", en los seis números del art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas o "iuris tantum" que admiten prueba en contrario, que son las previstas en el art. 165. Estas presunciones se refieren a la existencia de dolo o culpa grave que interviene en la provocación o agravación de la insolvencia. Así, el criterio de atribución de la responsabilidad, en este concreto ámbito de la calificación del concurso como culpable, no gira en torno a la producción del estado de insolvencia, sino que recae en la conducta del deudor. El concurso será culpable cuando en el origen o el empeoramiento de la insolvencia se halla una conducta dolosa o con culpa grave del deudor, lo que supone un elemento intencional o subjetivo en su conducta, que implica que haya infringido sus deberes más elementales tendentes a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravamiento. Las presunciones del art. 165 de la LC se corresponden con omisiones que, salvo prueba en contrario, presuponen la culpa grave, a diferencia de lo que acontece con las previsiones contenidas en el art. 164.2 de la LC en cuyos supuestos basta con constatar la concurrencia de alguna de ellas para que el concurso sea calificado de culpable, sin que quepa la posibilidad de prueba en contrario, tal y como se deriva de su redacción al establecer que: "en todo caso, el concluso se calificará como culpable cuando...". En cambio, el art. 165 ya dice que: "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario...". Así, dice la STS 6-10-11 que: "La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia".

TERCERO.- Acudiendo a este ámbito de presunciones legales, la administración concursal alegó la prevista en el art. 164.2.2 de la LC , por inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, única que ha sido admitida por la sentencia de primera instancia, por considerar que era ya innecesario examinar el resto de causas aducidas por la administración concursal, no sin antes dejar sentada la falta de concreción en que incide esta última. Basa su concurrencia en el hecho que en el inventario de bienes y derechos acompañado por la concursada en su escrito de solicitud de concurso voluntario, figuraba un valor total de 427.631,15 €, siendo la partida más importante la correspondiente a deudores comerciales, por importe de 417.149,24 €. Posteriormente, en el informe de la administración concursal, consta que el activo de la concursada está integrado únicamente por una cuenta con un saldo de 6.507,07 €, y un vehículo valorado en 1.000 €.

Pues bien, la inexactitud grave, a que hace referencia el aludido art. 164.2.2 de la LC , consiste en la omisión de los documentos preceptivos o de datos relevantes o fundamentales que deben ser aportados con la solicitud de concurso, lo que supone incidir en una falta de adecuación a la realidad de la información que ofrece o debió ofrecer el documento. En consecuencia, supone que se ha incidido en una infracción del deber de diligencia que se imputa al concursado o a su representante legal a título de culpa grave. Por tanto, cualquier inexactitud no es apta para declarar culpable el concurso sino que para que ello sea posible, debe ser de una entidad tal que sea susceptible de ser calificada de grave. En el caso que la misma recaiga sobre el inventario de bienes y derechos, podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor. Como dice la SAP de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16-7-09: "esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio".

Tales características concurren en el supuesto planteado, puesto que se produce una significativa reducción de la masa activa de la concursada de un total de 427.631,15 €, a tan sólo 8.318,10 €, de los cuales 1.000 € se corresponden con la valoración de un vehículo industrial, CITROËN BERLINGO, y que según figura en el informe definitivo del administrador concursal, ese vehículo se destinará al pago de los gastos de depósito ocasionados, precisamente, a la casa de automoción depositaria. Una inexactitud de esa magnitud sólo puede ser considerada como grave, pues afecta a los derechos que debían formar parte de la masa activa del concurso y supone que con la solicitud incial del concurso se ofreció una imagen irreal de la situación de la solicitante e incide de forma absoluta en las expectativas de los acreedores de la concursada. Hasta tal punto es así que el administrador concursal indica que el expresado activo de la concursada sólo puede cubrir los costes de honorarios del propio administrador concursal y los costes de tramitación del concurso, mientras que se ha abocado a los acreedores concursales, además de no poder ver satisfechos sus créditos, a tener que afrontar los gastos, molestias, pérdida de tiempo y esfuerzo, propios de la tramitación de un procedimiento concursal que, por carecer a la postre de activo realizable, fácilmente se podría ver abocado a su conclusión, ex. art. 176.1.4 de la LC . Por lo demás, aún cuando la recurrente insiste en poner el acento de forma exclusiva en el crédito que la concursada ostentaba contra Integraciones la Saira SL, olvida que finalmente tampoco han podido figurar en la masa activa, todos los demás créditos incluidos en el inventario de bienes y derechos presentado con la solicitud de concurso voluntario, por un importe total de 417.149,24 €, distribuido entre 24 deudores.

Por lo que se refiere a la falta de concreción de la que adolece el escrito de calificación del administrador concursal, según decir de los apelantes, no puede compartirse tal afirmación, si bien cabe admitir que es una calificación concisa en su exposición, y que su redacción es deficiente. En cualquier caso, con respecto a los avatares que ha sufrido el activo, indica el administrador concursal que: "Las valoraciones de activo incluyendo créditos que habían sido desestimados como tales en procedimientos judiciales previos como el de Integracions La Saira, y otros de empresas vinculadas cuya realidad no ha sido probada ni acreditada, han supuesto que de un activo presentado con la solicitud de 427.964,15 € se haya convertido inexorablemente en la existencia de un depósito bancario descubierto de casualidad, un crédito tributario ingresado en dicha cuenta y un vehículo abandonado cuyo valor podría estimarse en unos 2.000 €. Ello implica que se han manifestado en la contabilidad y estados unos datos no contrastados con conocimiento y para apoyar una admisión del concurso, cuando era evidente y ha resultado así que prácticamente hay inexistencia de bienes y derechos patrimoniales en el haber del deudor concursado". Y añade más adelante que: "un desequilibrio patrimonial mucho más severo fue camuflado mediante la aparición en el activo como deudor a una empresa vinculada y unos créditos que ya no estaban reconocidos en otro proceso judicial y con conocimiento del administrador de la anterior resolución judicial".

Cabe recordar que el supuesto contemplado en el art. 164.2.2 de la LC , al igual que el resto de los en él contemplados, caso de concurrir como sucede aquí, se erigen como supuesto legales de culpabilidad del concurso, pues como indica la STS 17-11-11 : "los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de "presunción" de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación".

CUARTO.- Con respecto a la inhabilitación del apelante, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la "inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio" ( art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...". De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. En consecuencia, puesto que en este supuesto la administración concursal no ha efectuado ninguna pretensión al respecto y, por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó exclusivamente inhabilitación por tiempo de tres años, no puede admitirse la establecida en la sentencia de primer grado, que la ha fijado en siete años, debiendo estarse, por lo expuesto, al límite de la pretensión del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En cuanto a la sanción de pagar a los acreedores concursales la totalidad del importe de sus créditos que no puedan percibir tras la liquidación de la masa activa ( art. 172.3 de la LC ), si bien es cierto que esta Sala se había decantado por concebirla como una consecuencia jurídica de la declaración de culpabilidad concursal de naturaleza sancionadora y objetiva, tal criterio debe ser acomodado a la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23-2-11 , 12-9 - 11 y 6-10-11 , recogidas todas ellas en la STS de 17-11-11 . Dice esta última sobre esta cuestión lo siguiente: "varias Sentencias de esta Sala ya se han pronunciado sobre algunos de los temas problemáticos en relación con la aplicación del art. 172.3 LC . Así las Sentencias de 23 de febrero de 2011 , núm. 56 , 12 de septiembre de 2011, núm. 615 , y 6 de octubre de 2011 , núm. 644, señalan que «la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el art. 172.3 [desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la LC 22/2003 , el art. 172 bis] deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa». Y la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , 644, dictada para un supuesto de concurso culpable del art. 164.2 LC , desestima la pretensión del motivo (que sostenía que el precepto del art. 172.3 LC describe una responsabilidad de naturaleza resarcitoria, cuya exigibilidad presupone la demostración, además del dolo o culpa grave de los administradores sociales, de una relación causal entre el comportamiento de los mismos y la insolvencia de la concursada o su aumento, de cuyos presupuestos había prescindido el Tribunal de apelación al condenar a los recurrentes administradores de la sociedad concursada al pago de las deudas sociales) con la siguiente doctrina (fto. cuarto) «La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar la contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada -artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél".

A tenor de la expresada doctrina, debe partirse del tipo que ha provocado la declaración de culpabilidad, que es el previsto en el art. 164.2.2, y, por tanto, se trata de un supuesto de mera actividad, por haber cometido inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso. No se trata, por tanto, de una conducta típica por el resultado producido, por lo que no precisa la existencia de una relación de causalidad entre aquella y esta. Es decir, a la inexactitud cometida no debe anudarse la consecuencia de la situación de insolvencia o su agravamiento. Por otro lado, la intervención del administrador en la producción de la causa de calificación concursal (la inexactitud en la documentación acompañada con la solicitud del concurso), es directamente atribuible al mismo, de cuya realización se desprende normativamente el efecto sancionador previsto en el art. 172.3, debiendo tener el alcance y extensión establecidos en la resolución apelada, a tenor de la gravedad de la inexactitud cometida, de forma tal que de la apariencia creada consistente en existir suficiente activo para cubrir el pasivo, se ha pasado a la cruda realidad de no ser ello posible en ninguna forma ni cantidad.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar condena con respecto a las costas causadas con el mismo ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos, parcialmente , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eurobestiar Import-Export SL y Don. Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Lleida, en autos de procedimiento de concurso voluntario nº 2/08, que revocamos parcialmente , en cuando a la duración de la inhabilitación Don. Enrique , que ha de ser por el tiempo de tres años. Confirmamos el resto de sus pronunciamientos. No procede efectuar condena con respecto a las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.