Sentencia Civil Nº 96/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 785/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00096/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 785/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a nueve de febrero del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio especial de Familia (modificación de medidas definitivas) que con el número 1891/10 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Hernan , representado por la Procuradora Sra. García Idáñez y defendido por la Letrada Sra. García Pujante, y como demandada y ahora apelada Dª. Margarita , representada por la Procuradora Sra. Belda González y defendida por el Letrado Sr. Ortuño Muñoz. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de mayo de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por D. Hernan contra doña Margarita , debo declarar y declaro improcedente la modificación pretendida, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia".

Por auto de 7 de julio de 2011 se procedió a rectificar el fallo, corrigiendo el nombre de la demandada, Dª. Margarita .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Hernan , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 785/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto del día 26 de enero de 2012 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y por providencia del mismo día se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Hernan plantea demanda interesando la modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de septiembre de 2008 . En concreto pide que se le conceda la custodia compartida de la hija común, por semanas, atendiendo cada progenitor los gastos cuando esté con ella y los comunes y extraordinarios por mitad. Subsidiariamente pide que se amplíe el régimen de visitas (que martes y jueves de cada la semana pernocte con el padre) y que los periodos de vacaciones en verano sean quincenales, así como que se rebaje a 250 € al mes la pensión de alimentos, sin que tengan la consideración de extraordinarios los gastos de estudio y educación, y ello porque sus ingresos han disminuido considerablemente.

Dª. Margarita se opone a la demanda, mostrando su oposición a la guarda y custodia compartida y negando que hayan variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de las medidas en convenio que fue aprobado judicialmente.

Tras la celebración del juicio correspondiente, se dicta sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda y se imponen las costas al actor. No se accede a la custodia compartida ante la oposición de la madre y el Ministerio Fiscal. No rebaja el importe de alimentos porque no estima creíbles los datos fiscales sobre sus ingresos, dados los signos externos del actor.

Contra dichos pronunciamientos plantea el Sr. Hernan recurso de apelación, denunciando infracción de normas y garantías procesales al negársele determinados medios de prueba (pericial del gabinete del Juzgado e interrogatorio de la demandada), incongruencia infra petita, pues no se ha dado respuestas a determinadas peticiones (ampliación del régimen de visitas y excluir del concepto de gastos extraordinarios los de educación), error en la valoración de las pruebas practicadas, pues de los datos aportados se evidencia que han disminuido considerablemente sus ingresos. Por todo ello solicita que se practiquen en esta segunda instancia las pruebas indebidamente denegadas y que se dicte sentencia por la que se amplíe el régimen de visitas (pernocta de la niña con el padre todos los martes y jueves) y reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 € mensuales, así como que dejen de tener la consideración de gastos extraordinarios los de estudios y educación, quedando comprendidos dentro de la pensión de alimentos.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, no haciendo alegaciones el Ministerio Fiscal y oponiéndose la madre, que defendió la improcedencia de las pruebas pretendidas y la ausencia de modificaciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas que ahora se pretenden modificar, sobre todo la situación económica del actor, no correspondiéndose su ritmo de vida con los ingresos fiscales que declara, por lo que interesa la confirmación de la sentencia, con costas.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso planteado, hay que hacer dos consideraciones generales.

En primer lugar, la Sala reitera los argumentos expuestos en su auto de 26 de enero de 2012 por el que se rechazó el recibimiento del juicio a prueba en esta segunda instancia, ante la falta de justificación de las interesadas, ya que ningún dato se contiene en la demanda que revele la necesidad de someter a la menor a pruebas por el Gabinete del Juzgado (no se indica ningún hecho nuevo que avale tal pretensión) y el tema económico no justifica el interrogatorio de la madre, quien al no convivir ni tener relación con el padre, desconoce sus actuales ingresos.

Por otra parte, se ha de partir de que el procedimiento especial planteado (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, en principio, parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, pero ello no es así.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012):

"El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto".

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

"Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación".

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad."

Consecuencia de la anterior doctrina es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor. Por lo tanto, no es posible ahora cuestionarse el acierto o validez de las medidas que fueron judicialmente establecidas. Deben por ello rechazarse todas las pretensiones de adopción de medidas diferentes que no se sustenten en la existencia de cambios sustanciales en las circunstancias que existían cuando se adoptaron las medidas en vigor, pues se trata de cosa juzgada.

Conforme a lo dicho, se han de rechazar las pretensiones del apelante sobre la ampliación del régimen de estancias y comunicaciones entre la hija y el padre (aunque en esta apelación sólo se insiste en las pernoctas entre semana, no pidiendo en el suplico del recurso que se modifique la distribución del tiempo de vacaciones de verano), y ello porque no se hace ni una sola referencia a los motivos de tales cambios ni se invocan nuevas circunstancias que los justifiquen.

TERCERO.- Conforme a lo antes expuesto, queda reducido el objeto de este recurso al tema económico.

Es cierto que no hay una respuesta expresa a la petición de que se varíe la calificación de gastos extraordinarios a los derivados de los estudios y educación de la menor, pero ello no implica una incongruencia omisiva como sostiene el apelante, pues se ha de tener en cuenta que la respuesta del Tribunal puede ser tácita y no expresa, como señala al STC 20/2010 cuando afirma: "la concisa respuesta judicial aportada supone una respuesta conjunta y global a todas las alegaciones planteadas por la entidad recurrente en la vía judicial, que impide afirmar que se esté ante una denegación de justicia vulneradora del derecho invocado".

En el presente caso, la sentencia concluye que no se ha acreditado el cambio sustancial que invoca el actor para rebajar sus prestaciones económicas, de ahí que se deniegue la demanda respecto de esas pretensiones, y ello comprende la negativa tanto a rebajar la pensión ordinaria como los conceptos que se han considerado como extraordinarios según acuerdo de las partes.

En cuanto a la valoración de las pruebas, la Sala coincide plenamente con la realizada por el Juzgado de la primera instancia. Estamos ante una persona que sigue desempeñando el mismo trabajo que tenía anteriormente, es un profesional autónomo (agente comercial) y la disminución de ingresos fiscales que acredita se debe, en parte, a una situación de baja laboral durante más de la mitad del año 2008, lo que no es una situación permanente. Por otro lado, esa pretendida disminución de ingresos no se corresponde con los signos externos revelados, como tres viajes al extranjero (Estambul, Berlín y Tailandia), accidente esquiando, su boda celebrada en uno de los establecimientos más reputados de la ciudad, así como tener su casa cedida a un hermano sin cobrar cantidad alguna, por todo lo cual debe rechazarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costa causadas en el mismo, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Idáñez, en nombre y representación de D. Hernan , contra la sentencia dictada en el juicio especial de Familia (sobre modificación de medidas) seguido con el número 1891/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Belda González, en nombre y representación de Dª. Margarita , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.