Sentencia Civil Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 6/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00096/2013

SENTENCIA nº 96/13

ROLLO: 6/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

MAGISTRADOS

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Oviedo, a diez de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 902/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 6/2012, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE AVILES, representada por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, asistido por el Letrado DON RAMON M. TRIGUERO ESTEVEZ, y como parte apelada, HELVETIA REHABILITACIONES, S.L.U. no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de junio de dos mil once, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad 'Helvetia Rehabilitaciones, S.L.U.' contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 de Avilés, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.886,30 euros, más los intereses legales devengados sobre la cantidad correspondiente a cada una de las letras desde la fecha de vencimiento de cada una de ellas, el 15 de mayo, 15 de junio y 15 de julio de 2010, calculados al interés legal del dinero incrementados en dos puntos.- Cada una de las partes deberá abonar las costas a su instancia, en tanto que las comunes serán satisfechas por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2013, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras estimar parcialmente la demanda formulada por 'Helvetia Rehabilitaciones S.L.U.' contra la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Avilés, condenó a esta ultima a abonar a aquélla la cantidad de 7.886,30 euros, más intereses legales devengados por la cantidad de cada una de las letras de cambio, con fechas de vencimiento 15 de mayo, 15 de junio y 15 de julio de 2010; siendo la base de dicho fallo el acogimiento en parte por la recurrida de la"exceptio non rite adimpleti contractus"alegada por la comunidad demandada en lo relativo a una serie de defectos, que cuantificaba en 910,95 euros, sin que el resto de las deficiencias aducidas por la demandada le merecieran la consideración suficiente para que respecto de ellas también operara la excepción de referencia.

Y, frente a dicha resolución, se alzó por vía de recurso la referida ejecutada, por considerar que la misma había incurrido en una errónea valoración de la prueba, que, adecuadamente ponderada, en especial la pericial practicada a su instancia, efectuada por el arquitecto Don Ernesto , única obrante en los autos, conduciría a una realidad diferente de la sentada en la recurrida, interesando, en armonía con ello, la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra en su lugar por la que se estimara íntegramente la pretensión de absolución deducida en su escrito de contestación.

La apelada interesó la confirmación de la recurrida con costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, en esencia, el mismo se reconduce a determinar si tienen encaje en la excepción de referencia, opuesta por la aquí apelante, demandada en la instancia, a aquellos defectos que tiene su origen, no sólo en una mala ejecución material, sino también en la no observancia de la normativa de obligado cumplimiento en la ejecución, así como si dicha dicho incumplimiento normativo en la ejecución se ha, efectivamente, producido.

Con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones, debe recordarse que la posibilidad de hacer valer, dentro del ámbito del juicio cambiario, la excepción antes mencionada, ha quedado en la actualidad clarificada con las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2011 , como así lo recuerda la sentencia de 15 de abril de 2011 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial , cuando señala: 'La presente cuestión ha quedado en la actualidad plenamente zanjada con las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.010 y 18 de enero de 2.011 en las que se concluye la admisión dentro del ámbito del juicio cambiario de la excepción tantas veces referida, señalando que el panorama existente en cuanto a las causas de oposición cambió radicalmente con la LCCH que: primero: se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como instrumento de ejecución de un contrato subyacente y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesion contenida en el art. 69 de la propia Ley; y segundo en el art. 67 dispone que 'el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él'. Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006 de 17 de abril , reiterando la 1119/2003 de 20 de noviembre de 2.003 afirmase que: 'frente al ejercicio de la acción cambiaria según establece el art. 67 se regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 '. Éste régimen es aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el art. 96, a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré mientras que ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se ha anticipado al disponer el art. 824 2 'el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra el cheque o al pagaré, todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la LCCH' y en el 826 de la L.E.C . que 'presentado por el deudor escrito de oposición se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apdo. 1º del art. 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso que se tramite, lo que completa el art. 827.3 a cuyo tenor 'la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiendo se plantearon las cuestiones restantes en el oficio correspondiente', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el art. 67 de la LCCH , ya que éstas como se ha visto pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor de obligado cambiario por un lado y acreedor y deudor extracambiarios por otro o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones cambiarias son oponibles sin limitación alguna quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo 'inútiles circuitos' que resultarían de condenar primero al pago al que no debe pagar y que para reembolsar lo indebidamente pagado, se vería abocado acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero'. Y se concluye 'la cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama sin que quepa extender la cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado hacer o de lo mal hecho teniendo en cuenta lo ya pagado permite oponer el pago total o parcial del crédito aparentemente existente o incorporado al título cambiario' y en el fallo se dice 'declaramos que en el juicio cambiario puede oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del art. 67 de la LCCH , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario'.

TERCERO.-Teniendo presente lo anterior, de entrada, debe señalarse que las obras concertadas con la actora por la comunidad recurrente consistieron en el suministro e instalación de un ascensor del que carecía el edificio con acceso en el portal, situado en plano paralelo al de fachada, y en vestíbulo de acceso a viviendas en las plantas altas, para lo cual se había contratado la obra civil consistente en demolición de la escalera original seguida de su reconstrucción, desplazándose su posición sobre una especie de retranqueo situado en la fachada Sur, así como todas aquellas operaciones inherentes a la actuación correspondientes a la estructura, cimentación, albañilería, solados revestimientos, falsos techos, carpintería exterior e interior, pintura e instalaciones.

E, igualmente, debe reseñarse que para dicha obra se disponía de un proyecto (folios 145 a 224) que hubo de ser complementado hasta con dos Anexos, a los efectos de subsanar las deficiencias observadas en él, tras el requerimiento realizado por el Ayuntamiento de Avilés (folio 244), por lo que el debate en esta alzada se centra en determinar si en la ejecución de las obras de instalación de ascensor y obra civil, de conformidad con el proyecto y Anexos, se aprecian defectos, no sólo imputables a una mala ejecución de la actora en los aspectos de ejecución material, sino también por razón de la inobservancia de la normativa contemplada, que comportan el que el contrato haya sido defectuosamente cumplido.

Así las cosas, un examen de lo actuado pone de relieve que en autos obra una única pericial, aportada por la demandada precisamente para justificar la discutida excepción, en la que se describen los diferentes defectos y su origen así como el coste de su subsanación.

Y, en esta tesitura, para un correcto examen de las diferentes defectos y partidas que la parte recurrente alega en su recurso, debe tenerse presente lo que la sentencia consigna como defectos, así como la cuantía que considera debe detraerse de lo reclamado los siguientes: la disposición de revestimiento de pasta de yeso en el cuarto de maquinaria de ascensor y en armario de centralización de contadores de gas (partida 3.3) por importe de 106,92; la reposición de juntas de estanqueidad en las hojas practicables (partida 4.5) por importe de 65 euros; el decapado de la pintura existente en puertas de las plantas de ascensor y pintado de las mismas, pintado de puerta de acceso a la cubierta, repaso de pintura en los antepechos de la obra situados bajo la carpintería exterior de la caja de la escalera, pintado del cuarto de maquinaria del ascensor que conforma la partida correspondiente al capítulo 6 por importe de 639,03 euros y la recolocación de los pulsadores de timbre en el acceso a viviendas (partida 7.2) por valor de 100 euros. Sobre dichas partidas nada ha de examinarse ya que no han sido objeto de de discusión en sede de apelación por la actora que se ha aquietado con ellas y que arrojan un monto de 910,95 Euros.

CUARTO.-En armonía con lo anterior, siguiendo el orden expositivo del escrito de recurso, se debe examinar los defectos no considerados en la recurrida, ya denunciados en la instancia, que se reitera en esta alzada.

Denuncia la parte apelante, en primer lugar, incumplimientos en la estructura de la escalera. El perito manifiesta la discordancia de lo proyectado con la realidad de la obra, observando a través de las correspondientes catas que su disposición no se corresponde con la escalera proyectada, careciendo sus elementos de protección antioxidante y de pintura intumescente, como protección contra el fuego. Asimismo constata que no existe chapa colaborante y que la fijación de palastros de acero que conforman los peldaños de los muros laterales de la escalera no resultan adecuados, por cuanto supone solicitaciones puntuales en el muro que no es de carga sino de cerramiento, afirmando en el acto del juicio que tal disposición comprometía los elementos del inmueble y el proyecto no los comprometía, por lo que resultaba un claro incumplimiento. Igualmente, se constata en dicha pericial que, en el cuarto de contadores, falta la protección contra el fuego de los peldaños y soportes, que se encuentran totalmente descubiertos.

De ello es dable concluir, respecto a la estructura de la misma, que se ejecutó defectuosamente, al no contar con elementos antiincendios y comprometer el inmueble, por lo que en este extremo ha de estimarse el recurso, valorando las actuaciones que deben acometerse a tenor de la única pericial existente en la cantidad de 6.489,46 Euros, correspondiente a las partidas que consigna dicho perito para corregir los defectos que se describen en las partidas 1.1; 1.3; 1.5; 2.1; 3.2; 7.1; 8.1 y 9(folios 127,128,129,134,136).

En segundo lugar y en referencia a la carpintería exterior, cuya defectuosa ejecución también se denuncia, el proyecto y el presupuesto contemplaban la disposición en la fachada correspondiente al ámbito de la nueva escalera, de un cerramiento realizado con perfil de aluminio con vidrio 4/12/4 mm. Sin embargo el perito constata otra realidad, ya que el cerramiento exterior se encontraba con entramado de perfil simple de aluminio anodizado, compartimentado verticalmente en tres partes donde los laterales son fijos y la central practicable con apertura oscilobatiente, en cuyo ancho se ha dispuesto a modo de defensa dos barrotes horizontales de idéntico material y el acristalamiento se encuentra realizado con vidrio sencillo, resultando evidente que el contrato en este aspecto se cumplió defectuosamente, al ejecutar un acristalamiento diferente al proyectado, que además, según aseveró el perito en el acto del juicio, supone una inobservancia de las consideraciones de seguridad contempladas en el C.T.E. Pero es que, además, consta como así ha puesto de manifiesto la recurrente, que las condiciones mínimas de altura de los barrotes instalados en las ventanas practicables de las escaleras contravienen la normativa de seguridad, lo que ha dado lugar al requerimiento formulado por la Corporación de Avilés (folio 319), instando a la Comunidad para que modifique los cierres de las carpinterías de las ventanas en la escalera, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el documento básico de seguridad del CTE.

Se denuncia, igualmente, y así lo ratifica el perito, que la chapa doblada a modo de canalón destinado a la canalización que discurre por la fachada, recoge a su vez el agua de lluvia que se escurre por su plano, para cuyo desagüe se han practicado taladros en la parte inferior, debiendo acometerse un canalón para uso exclusivo de la recogida de agua de escorrentía de la fachada, de agua de la caja de escalera con canalización a la red de saneamiento.

Incumplimientos los señalados que para su subsanación requieren de las medidas que justifica y explica el mismo perito en la página 38 de su informe, cuyo coste se cifra en 1.124,67 Euroscorrespondientes a las partidas 3.5; 4.2; 4.3; y 4.6.(folios 130,131 y 132).

La cuestión relativa a la escasa consistencia de las juntas de carpintería, que permite la entrada de agua, también alegado en sede de recurso, ello debe quedar fuera del examen de esta alzada, toda vez que ya fue contemplado en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Deben ahora ser objeto de estudio las deficiencias del cuarto de maquinas, respecto de las cuales debe señalarse que el mismo perito señala con claridad que el defecto consistente en la ausencia de ventilación prevista al exterior para dicho cuarto, siendo notoria su falta de ejecución, como igualmente resultaba un defecto grosero la ausencia de tapado con pladur de la parte inferior de las escaleras, estando contemplado en el contrato y en el proyecto (folios 155,158 y 166) que se cuantifica en 159,48 Eurosateniéndose este Tribunal a las partidas 3.6 y 5.2 (folios130 y 133) del informe pericial, excluyendo del cómputo la partida 3.2, que ya había sido tenida en cuenta en los defectos relativos a la estructura, por lo que no es posible la duplicidad de la misma al englobar dicha partida ejecuciones relativas a los defectos ahora analizados en este fundamento.

También debe correr la misma suerte estimatoria el defecto relativo a la manipulación observada en la puerta metálica de entrada con chapa de acero, constatando el perito que el cerco y el abisagramiento no resulta original (folio 103), ascendiendo el monto total de la reparación según las partidas consignadas en la pericial 1.2; 3.4 y 4.1( folios 127,130 y 131) a 578,63 Euros.

Así las cosas, la suma de los importes de las reparaciones que es menester acometer para subsanar los incumplimientos hasta aquí examinados, tanto los ya acogidos en la instancia, como los hasta aquí estimados en esta alzada, pone de manifiesto que exceden del importe reclamado por la mercantil actora, Helvetia, ya que si a los 910,95 Euros, ya considerados en la recurrida, se añaden las cantidades correspondientes a los incumplimientos apreciados en esta alzada (1.124,67 Euros + 6.489,46 Euros + 159,48 Euros + 578,63 Euros) se obtiene la cantidad total de 9.263,19 Euros que, como ya se señaló, supera los 8.797,25 Euros reclamados en la demanda, lo que conduce a la estimación íntegra del recurso, haciendo innecesario el análisis del resto de las deficiencias esgrimidas por la demandada y puestas de manifiesto en el único informe pericial aportado a los autos, relativas, entre otras, a la irregular disposición de las canalizaciones de la luz de la viviendas ubicadas en el ojo de la escalera, contraviniendo el proyecto y sin protección careciendo de patinillos; la falta de individualización de la acometida general y las individuales de gas, que no guardan la separación establecida, que, se insiste, a la vista de la única pericial obrante en los autos, también suponen una irregular y deficiente ejecución de lo proyectado.

SEXTO.-La estimación del recurso, que conlleva la total revocación de la recurrida para acoger en su totalidad la oposición de la ejecutada a la ejecución solicitada por la en esta alzada apelada, conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, debiendo se impuesta a la actora las costas de la primera instancia ( art. 394 en relación con el 398 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 de Avilés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Avilés en el Procedimiento juicio cambiario 902/2010; resolución que se revoca para, con acogimiento de la oposición de dicha recurrente a la ejecución solicitada por Helvetia Rehabilitaciones S.L.U., declarar nohaber lugar a la misma, dejando sin efecto el auto de 24 de enero de 2011, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la ejecutante y sin expreso pronunciamiento s obre las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.