Sentencia Civil Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 119/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 119/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1273/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 96/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 22 de febrero de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1273/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Barcelona, a instancia de QUALITAS GLASS SL, contra BOGATELL SUR S.L, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de QUALITAS GLASS, S.L frente a BOGATELL SUR S.L. absuelvo a la referida demandada de las peticiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora, y estimando en parte la demanda reconvencional de BOGATELL SUR S.L. frente a QUALITAS GLASS, debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la actora reconvencional la cantidad de 70.319,20€ ,con más el interés de demora de la referida cantidad desde la fecha de interpelación judicial, sin realizar expresa imposición de costas a ninguna de las partes por la reconvención.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a las contrarias se opusieron en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.-Apelan la actora principal Qualitas Glass, S.L., y la demandada y actora reconvencional Bogatell Sur, S.L., la sentencia de primera instancia que, desestimando la demanda, y estimando parcialmente la reconvención, condena a la demandada en la reconvención a pagar a la actora reconvencional la cantidad de 70.319'20 €, solicitando la demandante la completa estimación de la demanda por el importe reclamado de 54.999'08 €, y la desestimación de la reconvención; solicitando, a su vez, la demandada y actora reconvencional la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención en reclamación de 70.319'20 €, más 8.909'51 € en concepto de daños y perjuicios.

Centrada así la cuestión discutida en la apelación, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandante realizó unos trabajos por encargo de la demandada para el cerramiento de la terraza del restaurante Catamarán, con arreglo al presupuesto TE/LU/6.131 REV.1, de 13 de abril de 2007, por importe de 148.000 €, más IVA (doc 3 de la demanda), quedando pendiente de pago por la demandada la cantidad de 36.888 € (31.800 € + IVA al 16%), según la factura nº 22/08, de 14 de marzo de 2008 (doc 1 de la demanda).

A la cantidad anterior añade la actora la reclamación de la cantidad de 18.111'08 € (15.613 € + IVA al 16%), según la factura nº 23/08, de 14 de marzo de 2008 (doc 2 de la demanda), en concepto de partidas extra o fuera de presupuesto, que aparecen descritas en el balance presupuestario de 14 de marzo de 2008 (f.367).

Así las cosas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos o disminuciones de precio.

Por lo que es posible que, por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación o reducción, se pueda incluso prescindir totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 , 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001 ; RJA 2971/2000 , 8135/2001 , y 9924/2001 ).

En este caso, resulta del informe de Applus, de 10 de junio de 2010, propuesto por la demandante (f.647 a 713) que no hay una diferencia sustancial, en las dimensiones generales constatadas, entre lo presupuestado y lo efectivamente realizado, siendo p.ej. idéntica la medición en relación a la estructura (103 m2). No ha sido claramente probado por la demandante las partidas ejecutadas fuera de presupuesto, y su importe, estando previsto en el documento de especificaciones pendientes de detallar, de 1 de mayo de 2007 (doc 4 de la demanda), que las variaciones en las partidas de hasta +/- 5% no tendrían repercusiones en el precio pactado. Y, por el contrario, según el informe del Arquitecto Técnico Sr. Norberto , de 27 de septiembre de 2008 (doc 16 de la contestación), ninguna de las partidas presentadas en el balance presupuestario deben considerarse, puesto que todas las partidas y conceptos se hallaban incluidos en el presupuesto aceptado.

En consecuencia, procede la desestimación de la reclamación de la cantidad de 18.111'08 € (15.613 € + IVA al 16%), según la factura nº 23/08, de 14 de marzo de 2008 (doc 2 de la demanda), quedando pendiente de pago por la demandada únicamente la cantidad de 36.888 € (31.800 € + IVA al 16%), según la factura nº 22/08, de 14 de marzo de 2008 (doc 1 de la demanda), procediendo la desestimación del motivo de la apelación de la demandante.

SEGUNDO.-Alega además la demandada y actora reconvencional Bogatell Sur, S.L. la existencia de defectos en la obra ejecutada, solicitando la completa desestimación de la demanda, y la estimación de la reconvención, siendo así que en relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466 , 1500,párrafo segundo , 1100 , y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157 , 1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio.

En este caso, a partir del informe de Applus, de 10 de junio de 2010, propuesto por la demandante (f.647 a 713); el informe del Arquitecto Técnico Don. Norberto , de 27 de septiembre de 2008 (doc 16 de la contestación); el presupuesto de Crisalum O6, de 3 de marzo de 2009 (doc 17 de la contestación); y la ausencia de prueba en contrario, es posible apreciar la existencia de defectos en la obra ejecutada por la demandante, que son imputables a la misma, y que hacen precisos los trabajos de reparación consistentes en: imprimación de antioxidante, por importe de 2.270 €; reparación de la losa de pavimento para la recepción de pletina de anclaje de pilar metálico, por importe de 780 €; reparación de zona interior de comedor con goteras, por importe de 1.760 €; sustitución del soporte guía inferior de cerramiento, por importe de 4.200 €; y reparación de goteras en la esquina sur del techo móvil, por importe de 1.360 €, lo que arroja la suma de 10.370 €, más IVA al 16%, en total 12.029'20 €.

Procede la inclusión de la partida de antioxidante, aunque no se aceptara la imprimación marina del anexo 72 (f.355), por cuanto, en cualquier caso, en el presupuesto de 13 de abril de 2007 (doc 3 de la demanda), se prevé el tratamiento con antioxidante, perteneciendo a la 'lex artis' del constructor la imprimación con antioxidante de una estructura metálica a instalar al lado del mar, siendo la diligencia exigible en función de las circunstancias de las personas y del lugar, según la norma general del artículo 1104 del Código Civil , obligando el contrato no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sin también, según el artículo 1258 del Código Civil , a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley.

Igualmente procede la inclusión de la reparación de las goteras por cuanto, aunque se pactara el suministro y montaje de una estructura autoportante, en el mismo presupuesto de 13 de abril de 2007 (doc 3 de la demanda), se prevé el sellado de la estructura, y la estanqueidad al agua.

Por el contrario, no procede la inclusión de las demás partidas de reparación por no haber quedado cumplidamente probado que fueran imputables a la demandante. En concreto, ha quedado probado que la demandante no ejecutó la instalación eléctrica; y asimismo ha quedado probado que no ha sido ejecutada la zona de servicios inicialmente presupuestada, pero que ha sido abonada por la demandante, por no haber sido aceptado el anexo 71 (f.354).

Tampoco consta que fuera claramente asumida por la demandante la retirada de la carpintería o el pilar preexistente, no habiendo constancia de ninguna objeción de la demandada a la obra, durante su ejecución, y hasta el momento de su entrega, el 13 de febrero de 2008 (doc 7 de la demanda).

Por lo tanto, procede compensar la cantidad reclamada por la demandante en concepto de precio de la obra realmente ejecutada, pendiente de pago, por importe de 36.888 €, con el importe de la reparación de los defectos imputables a la demandante, por importe de 12.029'20 €, lo que arroja la cantidad 24.858'80 €, a cargo de la demandada.

TERCERO.-Apela, por último, la demandada, y actora reconvencional, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima su pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios.

En cuanto a los daños materiales, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ; RJA 6988/1994 , 3416/1995 , 7236/1996 , 3842/1997 , y 988/2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 , y 23 de marzo de 2007 ; RJA 3189/2001 , y 2317/2007 ), lo que no ocurre en el presente supuesto.

Asimismo, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990,RJA 10282/1990 , y las que en ella se citan), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

En este caso, correspondiendo a la actora reconvencional la prueba de los daños y perjuicios soportados a consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada en la reconvención, no puede estimarse cumplidamente probada la existencia de otros daños distintos de los que se han tenido en cuenta anteriormente para la determinación del importe de la reparación de los defectos en la obra ejecutada, no habiéndose producido por la actora reconvencional ninguna prueba de la pérdida de beneficio económico del negocio de hostelería con causa en los defectos en el cerramiento de la terraza.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la demandante, y la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

CUARTO.-La cantidad adeudada por la demandada, por importe de 24.858'80 € devengará intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 15 de julio de 2011 , y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial, habiendo en este caso una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 54.999'08 €, y la concedida en la sentencia de 24.858'80 €, que es menos de la mitad de la cantidad reclamada.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda principal, y de la reconvención, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la imposición a la demandada apelante de las costas de su recurso de apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandante Qualitas Glass, S.L., y DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Bogatell Sur, S.L., se REVOCA la Sentencia de 15 de julio de 2011, dictada en los autos nº 1273/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la ESTIMACIÓN PARCIAL de la reconvención, condenando a la demandada Bogatell Sur, S.L. a pagar a la demandante Qualitas Glass, S.L. la cantidad de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (24.858'80 €), más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni del recurso de apelación de la demandante, con imposición a la parte demandada de las costas de su recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.