Sentencia Civil Nº 96/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 499/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00096/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 499/2012- S E N T E N C I A Presidenta: Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar Magistrados: Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García ______________________________________________ En La Coruña, a veintidós de febrero de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 499 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2012 en los autos de procedimiento verbal , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , ante el que se tramitaron bajo el número 584 de 2009, en el que son parte: Como apelante , la demandante 'INMOBILIARIA CALVIÑO, S.L.' , con domicilio social en Betanzos (La Coruña), calle Montellos, 36-1º, con número de identificación fiscal B-15 662 109, representada por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigida por el abogado don José-Manuel González-Novo Martínez.

Como apelados , los demandados DON Pedro Enrique y DOÑA Felicidad , mayores de edad, vecinos de Abegondo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM001 y NUM002 respectivamente, representados por la procuradora doña María-Pilar Carnota García, y dirigidos por el abogado don José-Manuel Carnota García.

Versa la apelación sobre desahucio de vivienda por precario; ascendiendo la cuantía del recurso a 150.253,03 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 16 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Manuel J. Pedreira del Río, en nombre y representación de Inmobiliaria Calviño, S.L. contra doña Felicidad y don Pedro Enrique .

Las costas de esta instancia serán de cargo de la actora».

SEGUNDO .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por 'Inmobiliaria Calviño, S.L.', se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Pedro Enrique y doña Felicidad escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 31 de julio de 2012, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 3 de agosto de 2012, se registraron bajo el número 499 de 2012, siendo turnadas a esta Sección el 7 de septiembre de 2012. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 13 de septiembre de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de 'Inmobiliaria Calviño, S.L.', en calidad de apelante; así como la procuradora doña María-Pilar Carnota García, en nombre y representación de don Pedro Enrique y doña Felicidad , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de octubre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de febrero de 2013.

CUARTO .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 19 de junio de 1996 los cónyuges don Pedro Enrique y doña Felicidad otorgaron una escritura pública por la que el primero aportaba una finca a la sociedad de gananciales que formaba con la segunda; tras lo cual ambos formalizaban la declaración de una obra nueva en construcción, que describieron así: «TERMINO MUNICIPAL DE ABEGONDO.- PARROQUIA DE SAN TIRSO DE MABEGONDO.- CASA de tipo vivienda unifamiliar, al sitio de A AGRA, sin número, compuesta de planta de sótano libre para usos diversos, que ocupa una superficie construida de doscientos metros cuadrados, y útil de ciento ochenta y cinco metros veinticinco decímetros cuadrados, y planta baja destinada a vivienda y garaje, distribuida aquella en porche, vestíbulo, pasillo, estar-comedor, cocina, tres dormitorios, vestidor y cuarto de baño, y que ocupa una superficie total construida de doscientos treinta y seis metros setenta y nueve decímetros cuadrados, de los que corresponde a la vivienda ciento sesenta y cinco metros cincuenta y nueve decímetros cuadrados, y útil de ciento cuarenta y tres metros cuadrados, y al garaje una superficie construida de setenta y un metros veinte decímetros cuadrados. La rodea por todos sus aires el resto del terreno no edificado, formando todo una sola finca de cincuenta y siete áreas setenta centiáreas y que linda: Norte, Genoveva ( NUM007 ); Sur, de Soledad ( NUM008 ); Este y Oeste, camino» Se inscribió en el Registro de la Propiedad de Betanzos, actualmente al tomo NUM003 , libro NUM004 de Abegondo, folio NUM005 , finca registral NUM006 tras las sucesivas inscripciones que se mencionarán.

2º.- El mismo día 19 de junio de 1996 constituyeron una hipoteca sobre esta finca, a favor de 'Caja de Ahorros de Galicia', en garantía de la devolución de un préstamo de 18.000.000 de pesetas.

3º.- El 31 de mayo de 1999, a instancia de la Recaudación Ejecutiva, se anotó preventivamente en el Registro de la Propiedad el embargo trabado a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, para responder de una deuda de 7.456.196 pesetas por falta de ingreso de cuotas por parte de don Pedro Enrique , que al parecer se dedicaba a la construcción.

4º.- El 4 de octubre de 1999 don Pedro Enrique y doña Felicidad otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, pasando a regirse su matrimonio por el régimen de separación absoluta de bienes, procediendo a la liquidación de la sociedad de gananciales previa, adjudicándose a doña Felicidad la casa indicada.

5º.- Datado al 2 de noviembre de 1999 se otorgó un contrato de arrendamiento, plasmado en un documento privado, por el que don Pedro Enrique y doña Felicidad arrendaban el inmueble a 'Inmobiliaria Calviño, S.L.', con efectos de 1 de enero de 2000, por la renta mensual de 125.000 pesetas.

En la liquidación trimestral del Impuesto sobre el Valor Añadido, doña Felicidad declaró haber percibido dicho importe, ingresando el Impuesto sobre el Valor Añadido en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

6º.- El 11 de noviembre de 1999 'Caja de Ahorros de Galicia' instó un requerimiento notarial, por el que, dando por vencido anticipadamente el préstamo hipotecario por incumplimiento, se requiere a don Pedro Enrique y doña Felicidad para que paguen los 16.749.927 pesetas que adeudaban.

7º.- Llegado el 1 de enero de 2000, 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' no ocupó el inmueble arrendado, porque seguían viviendo en él don Pedro Enrique y doña Felicidad .

Mediante cheque bancario datado al 31 de enero de 2000, a nombre de don Pedro Enrique , se abonó la renta correspondiente al mes de enero de 2000. Doña Felicidad firmó un recibo de la misma fecha acreditativo del cobro de la renta. Este cheque se habría cobrado el 16 de febrero de 2000.

8º.- En el Boletín Oficial de la Provincia de 25 de enero de 2000 se publicó el edicto de subasta por parte de la Recaudación Ejecutiva de la finca, por las deudas de don Pedro Enrique a la Seguridad Social, señalándose para su celebración el día 16 de febrero de 2000 para primera y segunda licitación, pudiendo potestativamente abrirse a continuación la tercera, estando tasada para subasta en 43.300.000 pesetas, con la carga de la hipoteca de 'Caja de Ahorros de Galicia', siendo el tipo para la primera subasta de 16.257.786 pesetas, 12.193.339 pesetas para la segunda, y 8.128.893 pesetas para la tercera.

9º.- El 14 de febrero de 2000 se otorgó escritura pública de compraventa por la que doña Felicidad , con el consentimiento de su esposo don Pedro Enrique , vendió a 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' el inmueble, por el precio de 25.000.000 pesetas.

En dicha escritura se hace constar que «LA FINCA RELACIONADA LA LLEVA EN ARRENDAMIENTO la entidad aquí compradora, desde el día UNO DE ENERO DEL CORRIENTE AÑO DOS MIL» (en mayúsculas en el original), que el saldo actual del préstamo hipotecario ascendía a 17.101.238 pesetas; y que estaba gravada con una anotación preventiva de embargo, letra B) a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de 7.456.196 pesetas.

Se afirma que la vendedora recibió en dicho acto 442.566 pesetas, reteniendo la adquirente 24.557.434 pesetas para hacer frente a la hipoteca y embargo, subrogándose el comprador en todas las deudas mencionadas, incluso con su responsabilidad personal.

El pago de 442.566 pesetas se hizo mediante cheque bancario nominal a favor de don Pedro Enrique . Los gastos de notaría, registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados fueron abonados por 'Inmobiliaria Calviño, S.L.'.

10º.- El mismo día 14 de febrero de 2000 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' procedió a abonar a la Recaudación Ejecutiva, para pago de la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, la cantidad de 7.534.018 pesetas, levantándose el embargo trabado sobre la finca, y dejándose sin efecto la subasta señalada para el 16 de febrero siguiente.

11º.- El 9 de marzo de 2000 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' procedió a cancelar los importes adeudados por el préstamo con garantía hipotecaria a 'Caja de Ahorros de Galicia'. Se otorgó escritura de carta de pago, que se inscribió en el Registro de la Propiedad. Todos los gastos fueron sufragados por la adquirente.

12º.- El 28 de junio de 2002 don Pedro Enrique , doña Felicidad , así como 'Inmobiliaria Calviño, S.L.', otorgaron escritura pública de subsanación de varias escrituras anteriores, incluyendo la compraventa suscrita el 14 de febrero de 2000, por haber incurrido en diversos errores, por lo que la finca realmente tendría la siguientes descripción: «TERMINO MUNICIPAL DE ABEGONDO.- PARROQUIA DE SAN TIRSO DE MABEGONDO.- CASA de tipo vivienda unifamiliar, al sitio de A AGRA, sin número, hoy señalada con el número NUM000 del lugar de DIRECCION001 , compuesta de planta de sótano libre para usos diversos, que ocupa una superficie construida de cuatrocientos doce metros con noventa decímetros cuadrados, y útil, también aproximada, de trescientos noventa y cinco metros cuadrados ; planta baja destinada a vivienda y garaje, distribuida aquella en porche, vestíbulo, pasillo, estar-comedor, cocina, tres dormitorios, vestidor y cuarto de baño, que ocupa una superficie total construida de doscientos treinta y seis metros setenta y nueve decímetros cuadrados, de los que corresponde a la vivienda ciento sesenta y cinco metros cincuenta y nueve decímetros cuadrados, y útil de ciento cuarenta y tres metros cuadrados, y al garaje una superficie construida de setenta y un metros veinte decímetros cuadrados; y planta de aprovechamiento bajo cubierta, también destinada a vivienda, de la superficie construida aproximada de noventa y cinco metros con cuarenta y cinco decímetros cuadrados y útil de ochenta y nueve metros cuadrados . La rodea por todos sus aires el resto del terreno no edificado, formando todo una sola finca de cincuenta y siete áreas setenta centiáreas y que linda: Norte, Genoveva ( NUM007 ); Sur, de Soledad ( NUM008 ); Este y Oeste, camino».

Fue inscrita en el Registro de la Propiedad, procediéndose a la modificación de la descripción.

13º.- Pese a todo lo anterior, don Pedro Enrique y doña Felicidad siguieron ocupando en exclusiva el inmueble.

14º.- El 6 de mayo de 2008 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' requirió a don Pedro Enrique y doña Felicidad para que desalojasen la finca de forma inmediata, bajo apercibimiento de que se procedería al ejercicio de una acción de desahucio por precario. Los requeridos no contestaron.

15º.- El 9 de junio de 2009 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' dedujo demanda en procedimiento verbal por razón de la materia contra don Pedro Enrique y doña Felicidad , ejercitando una acción de desahucio por precario sobre la mencionada finca.

16º.- Admita a trámite la demanda y convocadas las partes a juicio para el 16 de noviembre de 2009, los demandados se opusieron a la misma alegando que: (a) Como tenían deudas de unos veinticinco millones de pesetas, y dada su difícil situación económica, llegaron a un acuerdo con 'Inmobiliaria Calviño, S.L.', por el que esta les prestaba el dinero para hacer frente a tales deudas. La casa se pondría a la venta, y con lo obtenido se devolvería la cantidad prestada. La diferencia entre los veinticinco millones y el precio percibido se repartiría por iguales partes entre demandante y demandados. Mientras no se produjese esa venta, don Pedro Enrique y doña Felicidad seguirían viviendo en la casa.

(b) Con el fin de evitar que el inmueble pudiera embargarse por otros acreedores, 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' les convenció para otorgar la escritura pública de compraventa.

(c) Prueba de lo que sostenían era: (i) Si el negocio fuese como se refleja en la escritura de compraventa, solo ganarían 400.000 pesetas, y perderían la propiedad, por lo que ninguna ventaja tenía sobre la pública subasta. (ii) El precio de venta era muy inferior al real de mercado, pues tenían ofertas de compra por 45.000.000 pesetas. (iii) Se ha consentido que durante 8 años sigan vivienda en la casa.

Tras proponer prueba la demandante, se suspendió el acto para que la demandada pudiera preparar la prueba que deseaba proponer.

17º.- El mismo día del juicio (16 de noviembre de 2009) don Pedro Enrique y doña Felicidad formularon denuncia ante la Guardia Civil, por un posible delito de estafa, contra 'Inmobiliaria Calviño, S.L.'. Esta denuncia dio lugar a las diligencias previas tramitadas bajo el número 158 de 2010 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Betanzos. El 30 de marzo de 2010 se dictó auto acordando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Interpuesto recurso de reforma, fue desestimado. Formulada apelación por don Pedro Enrique y doña Felicidad , la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial confirmó la resolución apelada por auto de 20 de diciembre de 2010.

18º.- Señalada nueva fecha para la continuación, como la parte demandada negase la autenticidad de sus firmas en el contrato de arrendamiento, declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como recibo de pago de renta, se propuso prueba pericial caligráfica.

19º.- En el informe pericial caligráfico se establece que (a) Las firmas dubitadas del contrato de arrendamiento datado al 2 de noviembre de 1999 se corresponden con las de don Pedro Enrique y doña Felicidad . (b) La firma de la liquidación trimestral del Impuesto sobre el Valor Añadido se corresponde con las de doña Felicidad . (c) La firma del recibo de haber percibido la renta por el arrendamiento correspondiente al mes de enero de 2000 se corresponde con las de doña Felicidad .

20º.- Señalada nueva fecha para la celebración del juicio, y tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia el 16 de mayo de 2012 en la que se establece la falsedad de la causa del contrato de 14 de febrero de 2000, rectificado por otra escritura posterior de junio de 2000, porque en realidad pactaron un préstamo, aprovechándose la demandante de la angustiosa situación de los demandados. Falsedad que quedaría acreditada por: (a) La existencia de la carga hipotecaria y el embargo, estando señalada la subasta para el 16 de febrero de 2000; (b) el precio pactado fue retenido por la compradora para pago de las cargas y embargo, no constando que la vendedora hubiese cobrado el cheque; (c) el precio resulta desproporcionado para el valor del inmueble, a la vista de la descripción y fotografías, así como la declaración del Alcalde de Abegondo que reconoció la existencia de conversaciones con el Real Club Deportivo de La Coruña para su adquisición por cuarenta y cinco millones de pesetas, y que no era caro; (d) no se hizo entrega de la posesión. Por lo que concluye que la compraventa esconde un préstamo con garantía, por lo que no es título legítimo para promover el desahucio por precario. Desestimando la demanda con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- La simulación contractual .- El primer motivo del recurso de apelación se fundamenta en un error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia apelada estima, por vía de mera excepción, que la compraventa aparente no fue tal, sino que tiene una causa falsa, y que realmente el vínculo negocial sería un préstamo.

El motivo debe ser estimado: 1º.- El artículo 1274 del Código Civil establece que «En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor» . La causa de un contrato recíproco es el fin objetivo o inmediato del negocio jurídico, la función económica y social que el Derecho reconoce como relevante, sin que aparezca una oposición a las leyes o a la moral que la califiquen como causa ilícita ( artículo 1275 del Código Civil ). Causa que se presume en cuanto a su existencia y licitud ( artículo 1277 del Código Civil ). Se configura siempre en el aspecto objetivo, diferenciándolo así de los móviles internos subjetivos no causalizados [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 15 de julio de 2011 (Roj: STS 5371/2011, recurso 1976/2007 ), 31 de marzo de 2011 (Roj: STS 2674/2011, recurso 448/2007 ), 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 720/2011, recurso 331/2007 ), 10 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6117/2010, recurso 456/2007 ), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5786/2010, recurso 2193/2006 ), 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010 ), entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- Lo invocado en la contestación a la demanda, y recogido en la sentencia apelada, es que la causa reflejada en el contrato de compraventa de 14 de febrero de 2000 es falsa; pero que encubre otra causa verdadera y lícita, como sería un préstamo. Siguiendo la doctrina emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en las sentencias anteriormente mencionadas como en las de 29 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9133/2011, recurso 654/2008 ), 14 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 3347 ), 18 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 3054 ), 30 de noviembre de 2007(RJ Aranzadi 8857 ), 5 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 6801 ), 12 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 4681 ), 17 de abril de 2007 (RJ Aranzadi 2426 ]), 22 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 1478 ), 4 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6429 ), 28 de septiembre de 2006 (RJ Aranzadi 8718 ), 12 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 551 ), 18 de octubre 2005 (RJ Aranzadi 7218 ), 17 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1301 ), 11 febrero 2005 (RJ Aranzadi 1918 ), 11 de noviembre de 2004 (RJ Aranzadi 6894 ), 25 septiembre 2003 (RJ Aranzadi 7004 ), 22 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 6600 ), 22 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 4750 ), 14 de marzo de 2000 (RJ Aranzadi 1203 ), 31 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 9988 ), 24 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 9230 ), 27 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 968 ), 19 de junio de 1997 (RJ Aranzadi 5418 ), 8 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 952 ), 29 de julio de 1993 (RJ Aranzadi 6493 ), 23 de octubre de 1992 (RJ Aranzadi 8279 ), y 13 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 9985), entre otras muchas, puede afirmarse que: (a) Se trataría pues de un supuesto de simulación relativa ( «simulatio non nuda» ) que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza ( «colorem habet, substantiam alteram» ).

(b) Se configura como un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

(c) Constituye un supuesto de anomalía de la causa; es decir, comporta la expresión de una causa falsa cuando en realidad el resultado contractual querido y ocultado se funda en otra causa verdadera, suficiente y lícita ( artículo 1276 del Código Civil ), de modo que, descubierta la simulación, cambia la efectividad de la presunción sobre la causa, pues ya no se presume su existencia y licitud ni recae sobre el deudor la carga de probar su inexistencia ( artículo 1277). En tal caso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1276 del Código Civil , demostrada la simulación, ésta se presume absoluta y frente a dicha presunción legal habrá de probarse la existencia del negocio disimulado y que su causa es verdadera y lícita. Aunque en este caso ya se reconoce y establece la existencia de esa causa real simulada subyacente. Siendo relativa, conforme a lo preceptuado en el artículo 1276 del Código Civil , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita.

(d) Resulta indiferente para apreciar la simulación que el contrato haya sido documentado ante Notario, porque la eficacia de los contratos otorgados ante fedatario público no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y de la fecha; es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca. Lo que se debe poner en relación con el principio de legitimación registral, que sólo establece una presunción «iuris tantum» de exactitud del asiento registral atacable por prueba en contrario.

(d) Suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos. Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etcétera.

CUARTO .- La prueba de la simulación .- No puede compartirse que se haya probado la existencia de una simulación relativa, y que la compraventa en realidad ocultase un préstamo. No hay una verdadera prueba, ni siquiera elementos indiciarios que permitan aplicar la prueba de presunciones (a la que no se acude en la resolución apelada). Se valora como prueba lo que son meras afirmaciones de parte no acreditas en modo alguno.

1º.- Los hechos que constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican han de ser probados, para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos. Solo si están probados pueden ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde el punto de vista de la norma. No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda» ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) [ Ts. 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009 )]. No basta con afirmar que una compraventa es falsa, y que en realidad subyace un préstamo, por muy bien que se articule la exposición, para considerar probada tal simulación relativa.

2º.- No puede considerarse que la sentencia infrinja el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como afirma la apelante, por una incorrecta valoración de la escritura de compraventa de 14 de febrero de 2000. Los documentos públicos -entre ellos, las escrituras notariales- hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, conforme a lo preceptuado en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que, en cuanto a tales extremos, constituyen prueba legal de forzosa apreciación por los tribunales. Pero nada impide que de ellos puedan extraerse por los mismos tribunales otras consecuencias probatorias libremente apreciadas. La expresión «prueba plena» no significa que el tribunal no deba valorar su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por ejemplo, no dan fe de la verdad intrínseca de lo que en ellos se declara. Ni cabe confundir la eficacia de tales prescripciones sobre la fuerza legal de la prueba en cuanto a determinados aspectos con la propia valoración de la misma, que va más allá de tales acreditaciones. El contenido de los documentos debe ser objeto de valoración por el tribunal, ya que incluso en el caso de los públicos, su veracidad puede ser contradicha por las pruebas aportadas. Doctrina jurisprudencial reiterada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009 ), 21 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8006/2011, recurso 1908/2008 ), 13 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5661/2011, recurso 1184/2008 ), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007 ), 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 ), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3934/2010 ) 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ). Como se dijo anteriormente, el que se otorgue una escritura notarial no impide la simulación de la causa. El fedatario se limita a recoger lo que le manifiestan las partes, pero no la verdad intrínseca de su verdadera voluntad.

3º.- El problema radica en que la existencia de esa simulación son meras manifestaciones de los demandados, tanto al contestar la demanda como al ser interrogados (en este caso, con múltiples imprecisiones). El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial» , recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. Se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

Parece que lo acontecido es que, por las razones que fuere (incluso humanitarias), se ha procedido a valorar como prueba el interrogatorio de don Pedro Enrique y doña Felicidad en cuanto a ellos les favorece, como si fuese una prueba de libre valoración. Máxime cuando se ha probado, todo hay que decirlo, que muchas de sus manifestaciones son contrarias a la verdad. Sin embargo, no se otorga la mínima credibilidad a las manifestaciones del representante legal de 'Inmobiliaria Calviño, S.L.', que también dio una explicación perfectamente coherente y lógica sobre lo realmente acontecido, sobre los móviles subjetivos. Postura muy peligrosa, en cuanto supondría admitir que todo negocio jurídico, incluso plasmado en escritura pública, podría ser dejado sin efecto por la mera alegación de uno de los contratantes sobre la existencia de una causa simulada.

4º.- Los elementos periféricos, que no indicios sobre los que basar una prueba de presunciones, que se tienen en consideración en la sentencia apelada son sumamente endebles, y admiten múltiples interpretaciones: (a) Se afirma que los vendedores no llegaron a cobrar las cuatrocientas mil pesetas del precio. Dejando al margen de que estos manifestaron ante el Notario que ya habían percibido el importe (lo que supone presumir que las manifestaciones realizadas ante un fedatario carecen de todo valor si no pueden demostrarse por otros medios), se acreditó que se expidió un cheque nominal, y este se cargó en la cuenta de 'Inmobiliaria Calviño, S.L.'. El planteamiento de los apelados relativo a que en el extracto no figura el número de cheque, a diferencia de otros, no es aceptable, pues depende de la comunicación que realice el banco donde se ingresa o si se cobra por ventanilla. Pero sí es evidente que antes y después se cobraron los números correlativos anteriores y posteriores. Con los elementos probatorios obrantes en los autos no puede afirmarse que no se pagó esa parte del precio.

(b) El Código Civil español no exige que el precio en la compraventa sea justo. En este aspecto se aparta del Derecho Romano (que permitía la acción de rescisión por «laesio enormes» ), y de la tradición en el Derecho histórico español, que sí se mantiene en Derecho catalán y en Derecho navarro. Ya en el Proyecto del Código Civil de 1851 se siguió el criterio germánico, que no exige que el precio sea justo, sino es el que han pactado las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad prescindiendo del valor real de la cosa. Por lo que el 'precio vil' (como se denomina a esta situación por alguna doctrina) no es causa de nulidad, resolución o rescisión contractual. Y así se viene declarando de forma reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 ), 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2409/2010 ), y 23 de febrero de 2007 (Roj: STS 1040/2007, recurso 1078/2000 ), entre las más recientes].

Pero además debe tenerse en consideración cuál era la situación de don Pedro Enrique y doña Felicidad . Reconocen que tenían dificultades económicas (que venían de tiempo atrás); se declara la obra nueva para pedir el préstamo hipotecario; se sufre un embargo de la Seguridad Social; se cambia el régimen económico matrimonial adjudicándole a doña Felicidad la casa; y la subasta se iba a celebrar el 16 de febrero de 2000 (dos días después de firmar la escritura). No es momento para negociar precio.

El resultado económico favorable a los vendedores sí existe. Y ya lo indicó el representante de 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' en el acto del juicio. El riesgo era evidente: que se subastase la vivienda (sucesivamente en primera, segunda y tercera subasta), obteniendo posturas que supusiesen malbaratar la vivienda. Podían quedarse sin casa y persistir las deudas personales. Se observa que una de las cláusulas de la compraventa es que la compradora asume la totalidad de la deuda, incluso a nivel personal. No es correcto afirmar que era igual vender que permitir que se celebrase la subasta. El resultado podía ser catastrófico.

Es decir, lo que apoyaría la supuesta situación de necesidad económica también justificaría el precio bajo por la premura de tiempo. Por lo que ese precio no justifica la existencia de la simulación.

(c) La existencia de posibles ofertas más ventajosas, correctamente analizada, queda reducida a un hecho anecdótico. El Sr. Alcalde de Abegondo se limitó a narrar que, en fecha que no podía concretar (por lo que no se sabe si era a finales del año 1999 o principios del año 2000), personas del Real Club Deportivo de La Coruña, no se sabe si en nombre del Club o a título personal, andaban mirando propiedades por la zona. Y entre otras visitaron la casa de don Pedro Enrique y doña Felicidad , ofreciéndoles, a modo de tanteo, la cantidad de cuarenta y cinco millones, y que aquél pidió cincuenta y cinco; y que en su opinión era un precio bajo. Se trata realmente de una mera primera toma de contacto. Ni siquiera consta que fuese una oferta en firme. Y, en todo caso, lo que indica es que don Pedro Enrique la desdeñó, porque pretendía obtener mucho más (llegó a mencionar la cantidad de ochenta millones de pesetas). Pero quizá no era su situación económica tan apurada en aquel momento. No consta que en la época coetánea a la compraventa de febrero de 2000 hubiese otras ofertas de adquisición por precio superior. Se está jugando con el tiempo en que se hizo, y su calidad. No se entiende que si tenía esas ofertas no las hubiese aceptado. Su resultado sería mucho más ventajoso.

(d) La licencia para obrar y abrir un merendero o restaurante admite también distintas interpretaciones. Pero parece que se trató simplemente de una sucesión en la licencia.

5º.- Lo que sí es claro es que existió una actuación tendente a salvar en lo posible el patrimonio, en la que colaboró activamente 'Inmobiliaria Calviño, S.L.'. Así, el 4 de octubre de 1999 se otorgan capitulaciones matrimoniales, adjudicándose la casa a doña Felicidad ; quizá en un intento equivocado de liberarla de las posibles responsabilidades. Y posteriormente se suscribe un contrato de arrendamiento datado al 2 de noviembre de 1999, con efectos del 1 de enero siguiente, y que se reitera en la escritura de compraventa de 14 de febrero de 2000. Parece que la intención es crear una apariencia de arrendamiento para hacer menos atractiva la propiedad. Pero la realidad del arrendamiento es sumamente dudosa. Pese a reconocer el Sr. Gregorio en el acto del juicio que nunca llegó a ocupar la vivienda como arrendatario, se sostiene que el 31 de enero de 2000 se pagó la mensualidad de renta, hecho que no tiene sentido. Se paga por un arrendamiento que no puedo utilizar. Y este cheque aparecería cobrado el 16 de febrero de 2000 (si tanta necesidad se tiene de liquidez, la tardanza en el cobro no parece lógica). Y la declaración trimestral del Impuesto sobre el Valor Añadido la tiene 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' en su poder, y es quien gestiona la declaración anual. Impresiona que todo forma parte de un entramado para crear la apariencia de un arrendamiento no real.

6º.- Con todo, hay otros elementos que contradicen la tesis de los demandados: (a) El 28 de junio de 2002 (más de dos años después) se otorga una escritura de subsanación, en la que implícitamente se está ratificando la compraventa. Es decir, el supuesto engaño persiste de forma anómala en el tiempo.

(b) Pero sobre todo las características del préstamo, pues no se fija plazo para la devolución, ni interés. Se alega genéricamente que se iba a poner a la venta, y la ganancia para el prestamista sería el 50% del exceso obtenido. Sin embargo, no consta que hubiese reales actividades de venta. Se ha mencionado la existencia de alguna persona que fue a visitarlo. Pero ni se indica qué precio se pedía, no se sabe quién buscaba los compradores, ni que se hubiese realizado actividad alguna de propaganda. Son todas meras afirmaciones. Si a lo anterior se añade que los vendedores llevan más de 12 años ocupando la vivienda de forma gratuita, y parecían reservarse la aceptación del precio de venta, la situación se torna totalmente ilógica. Sería dejar el cumplimiento del pacto en manos de una de las partes, vulnerando lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil , cuando dicha parte no tiene ningún interés en que se venda (es su casa, la venta supone su pérdida, y lo que pudieran recibir nunca les daría para adquirir otra). No es un negocio coherente para una inmobiliaria profesional.

En conclusión, a la vista de la prueba obrante en las actuaciones, no puede considerarse acreditado que el contrato de compraventa tenga una causa falsa, que se haya incurrido en una simulación relativa, que encubra un contrato de préstamo, y menos que las condiciones de dicho préstamo sean precisamente las indicadas por los vendedores. Por lo que, en principio, el contrato de compraventa debe considerarse como válido y existente, rechazándose así el alegato, por vía de mera excepción (no reconvención) formulado por los demandados. Si don Pedro Enrique y doña Felicidad consideran que pueden acreditar la simulación, deberán en su caso formular tal pretensión por vía de acción, a fin de que se obtenga un pronunciamiento judicial expreso sobre la cuestión.

QUINTO .- El precario .- La segunda cuestión que se plantea en el recurso es que, acreditada la existencia y validez del título, debió estimarse la acción de desahucio por precario.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El precario «strictu sensu» , excluyendo el ámbito contractual, se extiende a todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho.

En la concepción clásica del Derecho Romano (que era un Derecho de acciones), expresada por Ulpiano en el Digesto, el precario era la graciosa concesión, a ruego del precarista, del uso de una cosa mientras lo permitiese el dueño concedente, que podía revocar esa posesión en cualquier momento a su arbitrio.

Sin embargo, ese concepto clásico no era al que aludía el artículo 1565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que se refería al precario como la «persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...» . Es preciso recordar que nuestro Derecho actual es un Derecho de derechos (a diferencia del Romano); y, por otra parte, que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se publicó antes que el Código Civil, por lo que algunos de sus preceptos tienen un carácter evidentemente sustantivo, y no procesal. El citado precepto fue interpretado progresivamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo [Ts. 13 de febrero de 1958 (RJ Aranzadi 593), 30 de octubre de 1986 ( RJ Aranzadi 6017) 23 de mayo de 1.989 ( RJ Aranzadi 3880), 31 de enero de 1995 (RJ Aranzadi 413 ), 29 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 1301 ), 6 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5800/2008, recurso 2653/2002 ) y 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6017/2010, recurso 792/2007 ) entre otras], hasta comprender no solamente los supuestos en que se detentaba una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoyaba en ningún título e incluso presentaba caracteres de abusiva; extendiéndola a toda situación de hecho que implicase la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le correspondía al demandado, aunque se hallase en la tenencia del mismo careciendo de título que justificase el goce de la posesión, ya porque no se hubiese tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se perdiese o también porque fuese de inferior calidad al ostentado por el demandante. Contexto en el que la legitimación activa en el proceso de desahucio deriva del derecho a poseer o de posesión, posesión civil (dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, dice el art. 250.1.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ahora bien, no puede confundirse el concepto de precario, con el ejercicio de la acción de precario, y especialmente con el cauce procesal por el que esa acción deba ejercitarse. Es por ello que autores como Puig Brutao ya indicaban que el Tribunal Supremo en ningún momento desconoció el concepto puro de precario, sino que, simplemente, englobó cuestiones tan distintas como la posesión concedida, la tolerada y la sin título a los meros efectos de ofrecer una solución procesal rápida y sumaria (juicio de desahucio) para que el dueño pudiese recuperar la posesión. Pero el cauce procesal no alteraba el concepto del derecho de precario.

2º.- El problema para la prosperabilidad de la acción de desahucio ejercitada lo plantea el título invocado. Debe distinguirse entre el título del derecho real y el título de la transmisión de ese derecho: (a) El título real invocado por la demandante es el de dominio. Afirma ser dueña del inmueble. El dominio pleno, a diferencia de otros derechos reales más limitados (como pudiera ser el usufructo).

(b) El título de adquisición de ese dominio sería la compraventa plasmada en la escritura pública otorgada el 14 de febrero de 2000.

3º.- Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial [ Ts. 2 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6944/2010, recurso 35/2007 ), 16 de julio de 2010 (Roj: STS 4294/2010 ), 13 de noviembre de 2009 ( RJ Aranzadi 102 de 2010 ), 6 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 4453 ) y 12 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 8107) entre otras muchas], a tenor de lo establecido en el artículo 609 del Código Civil , la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten, entre otros medios, por «consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición» . En nuestro Derecho sigue plenamente vigente la teoría del título y el modo. Por medio de un contrato (título) se adquiere el derecho (de obligación) a que le sea entregada una cosa, pero no se adquiere el derecho sobre la cosa misma (derecho real, poder directo y exclusivo sobre ella) hasta la entrega o tradición (modo). El título es el acto por el que se establece la voluntad de enajenación del derecho. El modo es el acto por el que se realiza efectivamente la enajenación por el transmitente y la correspondiente adquisición por el adquirente. Es decir, nuestro Derecho mantiene la teoría del título y el modo, con el sistema de tradición (modo) basada en el negocio jurídico precedente (título) como tradición causal.

El contrato más la tradición, permite que diversos contratos puedan servir como causa para dicha transmisión del dominio y demás derechos reales sobre los bienes: (a) Únicamente el título no transmite la posesión, y por lo tanto tampoco la propiedad u otro derecho real. (b) Tampoco el simple traspaso de la posesión produce el efecto transmisivo de la propiedad; sino que se requiere un contrato (típico o atípico) que sirva de causa para la adquisición. El derecho español aplica la regla tradicional, de acuerdo con la que la «nuda traditio» no transfiere el dominio, porque requiere una causa, en un complejo conjunto de actos, de modo que puede haber existido tradición y no obstante ello, no haber título, o bien puede existir el título y no haberse transmitido la propiedad porque aún no se ha producido la tradición o el traspaso posesorio, o bien porque éste no sea apto para transmitir la propiedad. A la posesión puede accederse por diversos títulos, de acuerdo con el artículo 438 del Código Civil pero la adquisición de la posesión no comporta per se la de la propiedad. En consonancia con todo lo anterior, el artículo 1095 del Código Civil dispone que el acreedor «no adquirirá derecho real» sobre la cosa «hasta que le haya sido entregada» . El traspaso posesorio por sí solo no tiene el efecto de transmitir la propiedad; pero sin traspaso posesorio no existe transmisión, aunque haya título.

4º.- El Código Civil admite algunos sistemas no materiales de traspaso posesorio, tal como se establece en los artículos 438 y 1462 , 1463 y 1464 Código Civil . Se cumple así la exigencia del artículo 1462 del Código Civil , que la cosa «se ponga en poder y posesión del comprador» . De ahí que se afirme que la «traditio» se entiende cumplida si el «accipiens» ocupa materialmente la cosa con el consentimiento del transferente, si la cosa queda sujeta a la acción de la voluntad de aquél o si se cumplen los actos propios o las formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho ( artículo 438 del Código Civil ). En este sentido se ha de admitir que la entrega se ha producido cuando el comprador actúa sobre la cosa como verdadero dueño, con el consentimiento del vendedor, y como efectivo poseedor, modificándola para establecer determinadas mejoras cuyo importe asume directamente [ Ts. 27 de junio de 2012 (Roj: STS 5044/2012, recurso 1884/2009 )].

«Traditio» en la que además debe concurrir la efectiva voluntad del transmitente de entregar esa posesión, y del recipiente de adquirirla. Tienen que coincidir ambas voluntades, convirtiéndose así en «tradens» y «accipiens» . Si hay una negativa expresa por cualquiera de las partes, no se produce la transmisión adquisitiva del dominio.

5º.- La tradición instrumental recogida en el artículo 1462.2 del Código Civil ( «Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario» ) en este caso está contradicha por las propias manifestaciones Don. Gregorio .

Pese a que en la escritura se hace hincapié en que el inmueble estaba arrendado a 'Inmobiliaria Gregorio , S.L.' desde el 1 de enero de 2000 (lo que daría a entender que ya estaba en su posesión, e incluso podría aplicarse «traditio brevi manu» ( artículo 1463 del Código Civil ), lo cierto es que el representante de 'Inmobiliaria Gregorio , S.L.' al ser interrogado reconoció que dicho contrato de arrendamiento nunca se llevó a la realidad. Es más, como se dijo, surge la impresión de que el contrato arrendaticio no responde a una realidad negocial, sino que se buscó crear una mera apariencia contractual para oponerla a terceros.

E igualmente reconoció que nunca había podido ocupar el inmueble. Que siempre vivieron don Pedro Enrique y doña Felicidad , quienes se negaban a abandonarlo. Aunque en el acto del juicio hizo alusiones a que había procedido a limpiar el terreno, no hay prueba alguna que corrobore tal aseveración. Y si bien entre la documentación aportada se incluyó una factura de compra de plantas en un vivero, no consta que fuesen plantados en esa finca. Prueba que tampoco parece tan difícil en cuanto podía haberse interrogado a los demandados sobre dicho extremo, solicitar la testifical de la persona que realizó tales labores, etcétera. Es decir, no solo no hay prueba alguna que acredite que 'Inmobiliaria Gregorio , S.L.' realizó actos de posesión sobre el inmueble, sino que se reconoció que nunca se hicieron; incluso las visitas de posibles compradores eran realizadas en presencia y con autorización de sus moradores.

La consecuencia es que nunca se llegó a consolidar el dominio. No se produjo la «traditio» de la finca. La transmisión no está consumada. Por lo que no puede invocar 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' ser dueña de la finca como fundamento de la acción: no tiene ese título dominical. En su caso deberá ejercitar las acciones oportunas para el cumplimiento del contrato obligacional, y que se le entregue la posesión. Pero no por vía del procedimiento de desahucio por precario. El ocupante es un vendedor obligado a entregar la posesión en virtud de la escritura, pero que se niega a hacerlo. Se trataría de un incumplimiento contractual, no de una posesión tolerada.

SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada en cuanto a su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante 'Inmobiliaria Calviño, S.L.' , contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 584 de 2009, y en el que son demandados don Pedro Enrique y doña Felicidad .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a la apelante 'Inmobiliaria Gregorio , S.L.' las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0499 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0499 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-