Sentencia Civil Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 717/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 717/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.101/2011

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 96

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 8 de marzo de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 717/2012- los autos de Juicio Ordinario nº 1.101/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dña. Mª José García Carrasco y defendido por la Letrada Dña. María Angulo Lozano; contra Empresa Provincial de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Granada (VISOGSA), representado por la Procuradora Dña. Carmen Parera Montes y defendido por la Letrada Dña. Esther Jiménez Moragas.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por la Procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA CARRASCO, actuando en nombre y representación de DON Felicisimo , contra EMPRESA PROVINCIAL DE VIVIENDA, SUELO Y EQUIPAMIENTO DE GRANADA S.A. (VISOGSA), representado por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL CARMEN PARERA MONTES, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante a que satisfaga las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de diciembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-Las certificaciones de obra son documentos que reflejan cantidades provisionales, subordinadas a la liquidación final o definitiva. Por ello, la procedencia de su pago no significa, tal como indica el Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 25-2- 83 y 8-4-83 , la extinción de las responsabilidades en que pueden haber incurrido los intervinientes en el proceso constructivo.

En este caso además, tal y como resulta de la estipulación XI del contrato, las certificaciones se entenderán como parciales y a buena cuenta, quedando sujetas a la liquidación final.

Es decir, los pagos a cuenta no suponen, conformidad con los trabajos realizados, hasta el pago de la factura última y liquidatoria. Por tanto la ejecución como correcta, expresada por la dirección facultativa en la última certificación, emitida antes de abandonar el actor la obra, pero no expedida en concepto de liquidación final, de acuerdo a la previsión contractual, no impide tener en cuenta en la definitiva lo facturado en exceso, o cuestionar la mera apariencia de ejecución adecuada de las partidas que se desprende de su emisión. Por tanto, la ejecución de garantías por la promotora, por los defectos de la obra ejecutada, ni vulnera la doctrina de los propios actos, ni los principios de la buena fe contractual.

Del mismo modo, y agotando la respuesta al último motivo del recurso, también debemos establecer que el resultado del acta de recepción provisional de la obra, realizada después de abandonar la demandante la ejecución, es indiferente, cuando aquí se trata de examinar si procede la ejecución de la garantía ofrecida por la actora para responder de la buena ejecución de la obra realizada por ella, cuya defectuosa realización, se corrigió antes de tal recepción, por un tercero a costa de la demandada.

SEGUNDO.- Sin embargo el primer motivo del recurso debe ser parcialmente estimado, sin que la sentencia realice el necesario esfuerzo delimitador de cada partida esgrimida por la promotora, para aplicar la garantía prestada, dirigida a cubrir la obra defectuosa realizada. Así la resolución apelada no diferencia lo que son defectos imputables a la actora, y sobre los que se aplicó correctamente la garantía, de lo que no son ni siquiera defectos, o no son imputables a la actora. Tampoco distingue las partidas que, bajo la apariencia de obra defectuosa, realmente esconden obra no ejecutada, tratándose realmente de terminación de obra, no llevada a cabo por la demandante, ni siquiera incluida en las certificaciones anteriores de la constructora, que abandono la obra antes de concluir la construcción. Por otra parte, simplificando excesivamente la respuesta judicial, no lleva a cabo la sentencia apelada el necesario examen de las partidas cuya reclamación responde a obra certificada y no ejecutada, que la demandada pretende, injustamente, percibir dos veces, una a costa de las retenciones, 4% de la obra realizada, 23.390,2 euros, respecto de 584.755,45, importe de la obra realizada por la constructora según su última certificación, y además a costa del aval de 31.561,59 euros, que el demandante considera indebidamente realizado.

Es necesario tomar en cuenta que al abandonar la obra la actora, documento tres de los de la demanda, se acordó que las cantidades retenidas se aplicarían a su finalización, incluyendo por tanto la ejecución de las partidas certificadas a buena cuenta y no realizadas. Por tanto, no cabe aplicar, la otra garantía prevista en el contrato, al mismo concepto, máxime cuando tampoco aparecen excesos de certificación que superen las cantidades retenidas, sino a la de incorrecta ejecución para la que se ofreció.

También debemos puntualizar que la no terminación de la obra por la demandante, no elimina la garantía por la defectuosa ejecución llevada a cabo hasta el abandono. Por otra parte, obviamente, no pueda estimarse bien acabada o terminada la ejecución que adolece también de vicios de mayor gravedad, por causa imputable a la constructora, rechazando la exclusión de la garantía para tal caso, pretendida por la apelante.

Por último precisar, respecto de la función encomendada en el contrato inicial a la dirección facultativa, para la resolución de las diferencias de carácter técnico, que desde luego no lo son las de carácter jurídico, que nos ocupan en este caso.

TERCERO.-En el examen las partidas que en la contestación a la demanda se califican como vicios de la obra ejecutada por la parte actora, teniendo en cuenta la declaración en juicio del director de ejecución, Sr. Ramón , debemos distinguir:

Partidas que, bajo la apariencia de obra defectuosa, realmente esconden obra no ejecutada, tratándose realmente de terminación de obra, no llevada a cabo por el demandante, y sobre la que se ha aplicado indebidamente la garantía objeto del litigio.

Partida 7, cerramiento de fachadas, que realmente no responde a ninguna nivelación errónea, sino a su terminación, no constando incluida en la obra certificada por la actora.

Partida 17, pintura defectuosa, cuando sin embargo no ejecuto el apelante partida alguna en este concepto, bastando con el examen de la obra certificada al terminar la obra.

Obra que se dice defectuosa en ningún caso imputable a la ejecución llevada a cabo por la actora y sobre la que se ha aplicado indebidamente la garantía objeto del litigio.

Partida 2, basta con observar el plano tres para observar como el actor ejecuto la obra, conforme a lo previsto en proyecto, no siendo responsable de su indebida concepción inicial.

Partida 8, reconoce el director técnico, que el termo estaba previsto que fuese en el interior, por lo que su no ubicación, según se indica, en el exterior, pueda imputarse al demandante.

Obra certificada y no ejecutada, de la que respondían las retenciones que no restituyo la demandada, y sobre la que se ha aplicado también, indebidamente, la garantía objeto del litigio.

Partidas, 1, no terminada y certificada.

Partida 5, obra certificada indebidamente.

Partida 12, obra certificada indebidamente.

Partida 13, obra certificada indebidamente, incompleta.

Partida 14, obra certificada indebidamente, incompleta.

Partida 18, realmente falta de repasos, obra incompleta, certificada indebidamente.

Tales partidas, incrementadas en las cantidades señaladas en la demanda, por IVA, gastos generales y beneficio industrial, 20.644,90 euros, no supera el importe de la cantidad retenida, de aplicación a la terminación de la obra.

Obra defectuosa a la que debe aplicarse el aval.

Partidas 3,4,6,9,10,11,15 y 16.

Tales partidas, incrementadas en las cantidades señaladas en la demanda, por IVA, gastos generales y beneficio industrial, alcanzan la cifra de 12.901,38 euros.

Por tanto, percibiendo la demandada por este concepto la cantidad de 31.561,59 euros, debe estimarse parcialmente la demanda, con los intereses exigidos desde la fecha de la interpelación judicial, superada jurisprudencialmente la doctrina del in liquidis non fit mora, debiendo percibir el recurrente 18.660,21 euros.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas en ambas instancias, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo , contra la Sentencia de 2 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Granada en los autos 1.101/11, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por el mencionado apelante, condenando a Empresa Provincial de Vivienda Suelo y Equipamiento de Granada (Visogsa) pagar al demandante D. Felicisimo , la cantidad de 18.660,21 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; sin que proceda efectuar imposición expresa de las costas causadas en ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.