Sentencia Civil Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 365/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00096/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2010

Apelante: Carla

Procurador: ENCARNACION HERANZ GAMO

Abogado: JOSE MARIA HERANZ MARTINEZ

Apelado: DEPORTES ACLIS, S.L., Erica , Justino

Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR,

Abogado: LUIS MIGUEL ESCARPA POLO,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 98/13

En Guadalajara, a once de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de J. Ordinario 371/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 365/13, en los que aparece como parte apelante Carla , representada por la Procuradora de los tribunales Dª ENCARNACION HERANZ GAMO, y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA HERANZ MARTINEZ, y como partes apeladas DEPORTES ACLIS, S.L., representado por el Procurador de los tribunales D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL ESCARPA POLO, Erica y Justino , sobre Condena de Hacer y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 18 de Enero de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Carla , representada por el procurador Sra. Heranz Gamo y asistida por el letrado D. José Maria Heranz Martínez contra Deporte Aclis, S.L., representada por el procurador Sr. Sánchez Aybar y asistida por el letrado José Ángel Veldú Vilela y contra D. Justino y Dña. Erica , en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas. Se imponen las costas a la parte actora'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dña. Carla se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 9 de abril del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo varios los puntos controvertidos en función de las diversas pretensiones deducidas en la demanda, vamos a individualizar en primer lugar las diversas materias en debate para a continuación examinar cada una de ellas. Así se interesa la retirada del aparato de aire acondicionado ubicado en el patio interior, manteniendo que se han realizado obras sin autorización de la Comunidad de Propietarios, demolición de muros de fachada a patio, instalación de ventanales, cerramiento vertical, instalación de un montacargas y un sistema de perchas colgadas sobre barras móviles accionadas mediante un sistema mecánico, que se afirma se apoya en la estructura del edificio. Se alega además por el recurrente que se contraviene por la demandada los estatutos de la Comunidad y los acuerdos válidamente adoptados por la Junta de propietarios.

SEGUNDO.- Apuntados en la forma en que lo han sido los puntos a examinar procede su estudio independiente comenzando por el tema referente al aparato de aire acondicionado. Examinando la prueba practicada a l efecto y en concreto las actas de la Asamblea general de la Comunidad de propietarios de la que forman parte el local y donde vive la actora destacar que ya en la que tuvo lugar el 15 de junio de 2006 se trató el tema del aire acondicionado indicándose en la misma al propietario del local comercial que revisara su aparato de aire acondicionado pues hacía ruido, lo que por un lado implica que ya existía y se toleraba su instalación lo que apunta al consentimiento tácito y por otro la existencia de ruidos originados por la instalación. En el acta de la reunión de 29 de octubre de 2008 se decidió requerir al propietario del local para que retirara el aparato del aire y suprimiera las obras en elementos comunes. Sin embargo en la siguiente reunión de 20 de enero de 2009 se insto por la Comunidad al titular del local a que consultara con una Compañía de aparatos de aire acondicionado las posibles medidas de corrección para evitar ruidos, lo que nuevamente implica un consentimiento tácito y en la de 11 de junio de 2009 se decide no denunciar los hechos. El consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, es recogido en la Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: 'La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala «que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil »'.

Cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal, deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario -constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo-, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad se adscribe como anejo inseparable a la de aquéllas, tal y como se desprende de lo establecido en los art. 396 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 3 de la LPH . Dentro de los elementos comunes deben diferenciarse los que lo son 'por naturaleza', de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos o de algunos de los elementos privativos; y tal distinción tiene mucha importancia. Los comunes esenciales -o por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física; mientras que los segundos, -los accidentales o por destino, -son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o de algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física. En consecuencia, los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentarán tal condición de esenciales, sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno; mientras que, por el contrario, los segundos -comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), acuerdo unánime de todos los copropietarios.

Ante lo expuesto, puede afirmarse que los muros -o fachadas- de un inmueble, que son expresamente enumerados como elementos comunes en el artículo 396 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ostentan el carácter de esenciales; y por ello, su uso no puede ser atribuido a ningún propietario. Esta afirmación se sustenta en una doble consideración: por una parte, en cuanto que constituyen la estructura y sostén de la edificación; y por otra, porque determinan su configuración externa, exigiéndose para cualquier tipo de reforma sobre los mismos el consentimiento de los restantes copropietarios, de manera que sin él, cualquier alteración que les afecte no será válida, según establecen, entre otras muchas, las SSTS de 3 de febrero de 1.987 o de 20 de abril de 1.993 .

Por lo que se refiere al aire acondicionado y puesto que no se discute su ubicación en elemento común habría que contar en principio con la necesaria autorización de la Comunidad de propietarios Sin embargo como ya ha señalado esta Audiencia en diversas resoluciones es polémico el tema de su instalación y los requisitos al efecto y así la S. de 4 Mar. 2011 se refería a la existencia de dos corrientes doctrinales contrapuestas,&ª ya que un sector de la doctrina de las Audiencias Provinciales y diversas resoluciones del TS, consideran que la instalación de aparatos de aire acondicionado, desde el momento en que determina la ocupación de una parte de la fachada del edificio sobre la que se asienta el aparato de aire acondicionado, e implica la correspondiente instalación de los anclajes sobre la pared común, supone la modificación de elementos comunes que con arreglo al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal exigirá la correspondiente autorización comunitaria para ser realizada válidamente, produciéndose dentro de esta orientación, a su vez, la discrepancia sobre si la instalación exige acuerdo mayoritario o unánime, si bien lo trascendente a los efectos de esta resolución es dejar sentado que un sector jurisprudencial entiende que es precisa la existencia de permiso de la comunidad para la válida instalación de aparatos de aire acondicionado, así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.992 , 20 de abril de 1.994 , 6 de noviembre de 1.995 y 24 de febrero de 1.996 , e igualmente se han inclinado por esta interpretación diversas Audiencias Provinciales como serían, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, sentencia de 12 de diciembre de 2005, y Huelva, Sección 2 ª, de 15 de enero de 2007, entre otras).

Otro sector doctrinal, sin embargo, entiende que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del Cc , señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario, como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos. En esta línea interpretativa, favorable a una interpretación amplia de la normativa aplicable, se han orientado, entre otras, la STS de 5-05-1989 , la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, en sentencia de 24 de julio del año 2006, Barcelona, Sección 19 ª, sentencia de 30 de junio de 2005 y de Zaragoza, Sección 5 ª, en sentencia de 28 de junio de 1999 .

Esta Audiencia Provincial en sentencia de 20 Jun. 2003 ya se refería a la posibilidad de la instalación en elementos comunes de esa maquinarias confirmando la sentencia de instancia que aludía a esa posibilidad siempre 'que la unidad condensadora instalada 'no afecta a la fachada principal del edificio por encontrarse colocada en el tejado, anclada en la parte trasera, sin que sea visible desde el exterior, tratándose de un aparato que no es grande, no alterando ni menoscabando la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior, ni perjudicando los derechos de otros propietarios'.

La actual doctrina jurisprudencial -por todas, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011 (LA LEY 2754/2011), recurso de casación 297/07 y las que en ella se citan-, acerca de la realización de obras de alteración en la fachada interior del edificio por los titulares de locales comerciales, señala: « A) Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH EDL1960/1955 en relación con la regla primera del artículo 17 LPH EDL1960/1955 exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003), de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004 ) y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 )). B) Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada». La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC núm. 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC núm. 1902/2006 ), declaran que; 'no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando, cuenten con el preceptivo permiso comunitario, y su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2012 , señala, en lo que aquí interesa: 'Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes. A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (LA LEY 152132/2008) [RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 (LA LEY 189388/2008) [RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 (LA LEY 3985/2010) [RC n.º 1958/2005]). Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960), esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]. B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Sentado lo que antecede y encontrándonos ante un supuesto de instalación en un patio interior, no afecta pues a la estética o aspecto externo, recae sobre quien es demandante la carga de acreditar en el curso del proceso ordinario entablado que el uso de los aparatos de aire acondicionado llevada a cabo por la demandada es molesto, debiendo ofrecerse adecuada y cumplida prueba al respecto, todo ello en observancia del principio de carga de la prueba prevista en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) - SSAP de Málaga (sección 6ª) de 19 de noviembre de 2010 ; de Alicante (Sección 5ª) de 2 de enero de 2009 , de Asturias de 29 de enero de 2004 , de Barcelona (Sección 13ª) de 16 de noviembre de 2004 , de Guadalajara de 1 de octubre de 2003 , de Granada (Sección 4ª) de 15 de febrero de 2008 , de Las Palmas (Sección 4ª) de 4 de diciembre de 2007 , de Madrid (Sección 19ª) de 23 de abril de 2004 , de Pontevedra (Sección 2ª) de 25 de abril de 2002 , ( Sección 3ª) de 28 de abril de 2006 y ( Sección 6ª) de 19 de febrero de 2009 , y de Valladolid (Sección 1ª) de 21 de septiembre de 2001 .

Partiendo de lo anteriormente señalado sobre la distribución de la carga de la prueba, es preciso recordar que la responsabilidad por conductas ilícitas a causa de inmisiones excesivas ha cobrado mayor fuerza cuando afectan a la persona en relación con su sede o domicilio, al ser considerados como atentatorios del constitucional derecho a la intimidad personal y familiar - STC de 24 de mayo de 2001 y SSTEHD 21 de febrero de 1990 y 9 de diciembre de 1994 -, expresando la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 29 de abril de 2003 que la protección a la intimidad no queda reducida a la evitación y proscripción de la divulgación de la vida privada o la penetración no autorizada en el ámbito en que se desarrolla la vida privada, pues nuevas formas o procedimientos que alteran gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla la vida íntima o privada constituyen manifestaciones de intromisión ilegítima, adquiriendo sustancialmente carta de naturaleza las inmisiones derivadas del ruido. A los efectos de determinar qué debe entenderse como actividad molesta, dado que la norma legal no la define, hay que acudir a los criterios jurisprudenciales y en tal sentido se puede citar la SAP Asturias (7ª) de 4 de enero de 2002 que las define como aquellas que 'suponen unas molestias superiores a las que vienen impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquellas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos', añadiendo a continuación que 'esto es, con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble),,... '.

En la necesidad de una mayor concreción, siguiendo a la SAP Málaga (6ª) de 19 de noviembre de 2010 , una actividad puede ser conceptuada de molesta en ella cuando concurran los siguientes requisitos:

1.- Que la actividad se de dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el interior).

2.- La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto - STS de 16 de julio de 1993 y SAP de Madrid de 14 de mayo de 2004 - o el modo de desarrollarse -situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso del derecho ex artículo 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889)- STS de 20 de marzo de 1989 - y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas - SAP de Palma de Mallorca de 7 de febrero de 1983 -.

3.- La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia, habitualidad y permanencia en la incomodidad) - SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 , entre otras, y SAP de Madrid (Sección 20ª) de 28 de junio de 2006 - , señalando las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1964 y 12 de diciembre de 1980 que en materia de relaciones de vecindad e inmisiones e influencias nocivas en propiedad ajena, el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles.

4.- Quedan comprendidas dentro de las actividades molestas todas aquellas que disminuyen el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones - SSAP de Segovia de 11 de diciembre de 2001 y de Valencia de 21 de abril de 1975 - y

5.- Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción - SSTS de 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 -, de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso.

Desde el planteamiento jurisprudencial anterior es preciso examinar la aplicación del mismo al caso concreto a los efectos de determinar si el uso del aparato de aire acondicionado por parte de la apelada se corresponde con una actividad molesta, no existiendo una prueba clara, contundente e indudable sobre el carácter molesto de la actividad cuyo cese se pretende, bien entendido que en la demanda no se solicita el traslado de los aparatos de aire acondicionado sino la retirada de los mismos, y el conflicto debe resolverse acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles.

Constituye pues así el tema central del presente procedimiento la determinación de si la instalación cuestionada ocasiona molestias tales como ruidos, humos o calor por encima de la simple incomodidad que cualquier situación de comunidad lleva consigo, siendo importante al efecto destacar que no puede examinarse el supuesto de autos de forma aislada desconectada del entorno y del uso que en general se viene dando al patio por los comuneros. Es destacable el hecho de que otros comuneros tengan instalados aparatos de aire acondicionado por lo que insistimos solo el perjuicio derivado del ruido de la máquina seria considerable a efectos de que prosperara la petición de retirada.

En cualquier caso a quién corresponde la carga de probar que los aparatos de aire acondicionado instalados generan molestias a los demás vecinos es a la comunidad actora que sustenta la ilegalidad de la actuación de los demandados en el hecho de que los aparatos de aire acondicionado instalados generan ruidos y molestias por lo que, correspondía a la misma acreditar tales supuestos ruidos y molestias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ello implica uno de los hechos constitutivos de su pretensión. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, en sentencia de 18 de mayo de 2005 .

Tenemos como prueba al efecto las mediciones efectuadas por la policía local y la documental referida a las obras de reducción de ruidos efectuada por la demandada y la testifical. A estas mediciones hacíamos referencia en la sentencia de 24 Feb. 2011 que se refería a la &«prueba objetiva sobre el nivel de ruido que constata la policía local, ruido que difícilmente podría derivar del aparato situado en la ultima planta, y que supera el nivel permitido.

De las mediciones obrantes en autos se aprecia como las realizadas con las ventanas cerradas no superan el limite legal fijado en 45 decibelios, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba que con detalle efectúa el Juzgador de instancia principalmente además de las mediciones referidas, la testifical del representante de Ingeniería Técnica y Climática que alude a las medidas correctoras realizadas para reducir el impacto sonoro, declarando además varios vecinos que no oyen ruido, a lo que añadir la documental incorporada en esta alzada, concluyendo así en la ausencia de justificación para la retirada del aparato en cuestión. Sólo adicionar en este sentido que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

TERCERO.- Procede examinar ahora la pretensión relativa a la retirada de las obras realizadas en el patio interior, debiendo referirnos con carácter previo a la denuncia de incongruencia por no pronunciarse la sentencia sobre las alteraciones en elementos comunes, rotura de muro de separación del patio y apoyo en la estructura del edificio del sistema de perchas. No responde sin embargo esta afirmación al contenido de la resolución recurrida en cuanto recoge en los fundamentos de derecho tercero y cuarto la petición relativa a las ventanas abiertas desde el local al patio común, montacargas y sistema de perchas, siendo claro y minucioso el análisis que efectúa el Juzgador refiriéndose a la inexistencia de molestia o perjuicio estético ni afectación de la estructura o configuración del edificio, siendo relevante en este orden de cosa la declaración del testigo autor del Proyecto redactado en 1980 relativo a la construcción de 24 viviendas, apartamentos y local comercial en la calle Amparo con Paez Xaramillo de Guadalajara que destaca como en la ejecución inicial se suelen tapar los huecos que después pueden abrir los locales, dejando en el supuesto que nos ocupa dos grandes aberturas en la parte inferior provisionalmente cerrados para ser abiertos con posterioridad. Si unimos a esta consideración el consentimiento tácito de la Comunidad, la propia recurrente en el folio 66 de su escrito de recurso señala que la demandada ejecutó dichas obras en el año 2011, aprovechando que mi representada estuvo residiendo durante mucho tiempo en esa época en Alemania y la inexistencia de perjuicio se llega a identica conclusión que el Juzgador de instancia cuyo pronunciamiento en cuanto a ventanas y huecos ha de confirmarse.

Por lo que se refiere al sistema de perchas sostiene la recurrente que excede su instalación de lo que puede considerarse motores o maquinas usuales y corrientes para los servicios del hogar a los que se refieren los Estatutos, lo que evidentemente esta previsto para los domicilios particulares no para el local comercial, sin que la falta de previsión pueda llevar sin mas a la prohibición puesto que, como decíamos anteriormente ,se ha consentido la situación tácitamente, la Comunidad ha decidido no ejercitar acciones frente a los titulares del local, y no se acredita que afecte este sistema en la estructura del edificio, se apoya en unas gomas en el suelo, no llega al techo y se han instalado elementos para evitar la vibración siendo expresiva la manifestación del testigo vecino de la finca cuando mantiene que &«hace mas ruido una lavadora centrifugando siendo esclarecedora la declaración del arquitecto municipal que alude a las medidas de aislamiento acústico que se llevaron a cabo tras la intervención del Ayuntamiento, sin que por otro lado el documento num. 7 aportado por la actora fuera concluyente en orden a determinar que afectara la estructura del edificio pues se pronunciaba en términos de hipótesis, sin pronunciarse sobre el tema de los ruidos o la causa de las fisuras.

Consecuencia de lo que precede es la íntegra desestimación de la pretensión impugnatoria deducida confirmando la resolución impugnada, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Carla , debemos confirmar la resolución impugnada, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.