Sentencia Civil Nº 96/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 562/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00096/2013

SENTENCIA NÚMERO 96/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. EDUARDO ANGEL FABIAN CAPARROS (S)

En la ciudad de Salamanca a cinco de Marzo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 49/12del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala nº 562/12;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante HOTALPA, S.L.representada por el Procurador D. Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado D. Victor M. Maillo Torres y como demandada-apelada AQUALIA-FCC SALAMANCA UTErepresentada por la Procuradora Dª Ana Mª Garrido Martín y bajo la dirección de la Letrada Dª Yolanda Rodríguez Alba.

Antecedentes

1º.-El día 17 de Julio de 2.012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Gómez Castaño en representación de Hotalpa S.L. contra Aqualia-FCC, UTE representada por la Procuradora Sra. Garrido Martín absolviendo a la parte demandada de la pretensión y con imposición a la actora de las costas procesales'.

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la de instancia, se estime la demanda de conformidad con el Suplico de la misma con imposición en costas a la demandada de las causadas en instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso con imposición de costas a la parte apelante

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 22 de Febrero de 2.013 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.-La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba, puesto que con independencia de las pruebas periciales practicadas sobre el funcionamiento del contador de agua, la medición tan anómalamente desmesurada por parte del mismo es indicio de su errónea medición, que como se desprende de la prueba pericial practicada a su instancia, puede deberse a la entrada de aire en el circuito; asimismo de las pruebas testificales e interrogatorio practicadas a instancia del apelante se desprende que no había ningún defecto de la instalación de tuberías de agua, piscina y aljibes del hotel de la entidad demandante; alegando con carácter subsidiario la existencia de dudas de hecho que deben determinar la no imposición de costas en la primera instancia y en la apelación.

La parte demandada se opuso a dicho recurso.

Segundo.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el presente juicio ordinario comenzó por medio de demanda en la que la entidad Hotalpa S.L. solicitaba que se condenase a la entidad demandada Aqualia-FCC UTE a que cobrase las dos facturas sobre consumo de agua a que se refiere este juicio no por la lectura del contador, sino por estimación o prorrateo. En esas dos facturas, una de fecha de 23 noviembre 2010, correspondiente al cuarto trimestre de 2010, por importe de 30.493,11 €, y la otra de fecha 25 agosto 2011, correspondiente al tercer trimestre de 2011, por importe de 16.523, 51 €, la lectura del consumo de agua según el contador suponía, y ello no ha sido discutido por ninguna de las partes, un incremento de 10 veces, la primera factura, y de cinco veces en la segunda factura, superior a la media del consumo de agua en ese hotel en el resto de las facturas.

Por consiguiente, nos encontramos ante un consumo desmesurado con respecto al consumo medio y normal del hotel, concretamente un consumo desproporcionado en 10 y 5 veces superior al normal.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque después de tres comprobaciones técnicas se concluyó que el contador funcionaba correctamente.

Frente a dicha sentencia se alza el recurso de la entidad demandante fundamentado, como hemos visto, esencialmente en el error en la valoración de la prueba.

Así planteado el debate, hemos de indicar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios, concretamente del servicio de suministro de agua, regulado por el correspondiente Reglamento del servicio de aguas del Ayuntamiento de esta ciudad, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 27 febrero 2003 en el que se establece que el pago del consumo de agua será por la diferencia de las lecturas en el contador, a no ser que se acredite que el contador funciona incorrectamente, en cuyo caso se podrá proceder al pago del consumo por prorrateo, y no por la diferencia de lecturas del contador, siempre que esos errores en la lectura no se deban a negligencia del propio usuario en la conservación de sus instalaciones de suministro de agua.

En autos consta que desde un principio, inmediatamente después de la primera factura desorbitada la demandada comunicó a la ahora demandante que era conveniente que revisase las instalaciones propias para evitar que hubiese fugas de agua, con el consiguiente desperdicio y los cuantiosos gastos que ello supone. Igualmente consta acreditado en autos que después de tres comprobaciones técnicas los contadores funcionan correctamente.

Como es lógico, al hallarnos ante un contrato bilateral en el que surgen obligaciones para ambas partes, es claro que ambas están sujetos al cumplimiento de tales obligaciones con la diligencia debida. La parte demandada se obliga fundamentalmente a suministrar el agua potable correctamente, y a mantener también en correcto funcionamiento del contador instalado para la medición del consumo de dicho líquido elemento. Por su parte, la entidad demandante se obligaba a conservar las instalaciones interiores de su hotel en buen estado para evitar fugas y el desperdicio de agua. Así las cosas, ante una situación como la planteada en este juicio donde nos encontramos con un consumo desorbitado y desproporcionado de agua, no cabe sino entender que o bien dicho consumo se corresponde a una situación real aceptada por la usuaria, o bien obedece a algún defectuoso funcionamiento por parte ya del contador, ya de las instalaciones interiores. Ciertamente la descomunal desproporción en el consumo permite eliminar, al amparo del artículo 386 LEC que pueda aceptarse como cierto el hecho de que tan elevadísimo consumo de agua, equivalente a 6,5 piscinas olímpicas, obedezca a un consumo real y libre y conscientemente querido por parte del hotel de la entidad demandante. De manera que en efecto, las reglas de la sana crítica obligan a considerar que tal descomunal consumo obedece a un defectuoso funcionamiento o bien de las instalaciones de agua del hotel, o bien del contador medidor de los consumos.

Obviamente, en tanto en cuanto se trata de maquinaria y elementos cuya conservación corresponde a cada una de las partes contratantes, las más elementales reglas sobre carga de la prueba derivadas del artículo 217 LEC hacen que sea obligación de la parte demandante acreditar que sus instalaciones han funcionado correctamente, así como obligación de la parte demandada acreditar que el contador ha funcionado correctamente.

Y a este respecto, en el presente juicio nos encontramos con que la parte demandada ha acreditado el correcto funcionamiento del contador medidor de agua mediante no una, sino tres pruebas técnicas, una del Servicio Territorial de Industria de la Junta de Castilla León, cuya verificación consta en la certificación de diciembre de 2010 con resultado favorable al no superar el margen de error admisible a tenor del Real Decreto 889/2006 sobre Control Meteorológico del Estado sobre Aparatos de Medida. El mismo servicio emitió certificación el 31 agosto 2011 con un resultado también totalmente positivo, y finalmente fue vuelto examinar por un organismo oficial de Madrid, el Centro de Laboratorios de Madrid, arrojando también resultado positivo, con un error de 1,45% de más para el caudal máximo y de 2,75% de menos para el caudal mínimo, en ambos dentro del margen legal de error del 5%. Asimismo se practicaron en juicio las testificales del el jefe del departamento de clientes de la demandada y del jefe de fontanería de la rampa de contadores. Y, en fin, un informe pericial que ha acreditado técnicamente el correcto funcionamiento de ese contador.

Frente a dichas pruebas de la parte demandada, la parte demandante en lo que se refiere a la prueba del correcto mantenimiento de sus instalaciones, fundamentalmente de los dos grandes aljibes existentes en el segundo sótano del edificio, ha pretendido aportarlas mediante la declaración de su propio empleado de mantenimiento, del propio director del hotel o del instalador de la fontanería cuando el edificio se construyó. Pruebas que, ciertamente, carecen, por un lado, del necesario distanciamiento con respecto al interés objeto de juicio, imprescindible en cuanto criterio derivado de la sana crítica para la valoración de tales pruebas, a fin de mantener un mínimo grado de objetividad y credibilidad en favor de las declaraciones de dichos testigos, pues se trata, como hemos dicho, del encargado del mantenimiento del edificio, empleado, pues, de la demandante y responsable ante ella de cualquier defecto en el mantenimiento de las estaciones; así como del director del propio hotel, tan inevitablemente interesado en la buena marcha del mismo y en el éxito de cualquiera de sus pretensiones; sin olvidar que el instalador de la fontanería de existir algún defecto constructivo de las instalaciones, sería también en último lugar responsable. Todo ello quede dicho sin olvidar que como se desprende claramente el artículo 335 LEC , en el presente caso habría sido necesaria una amplia y completa prueba pericial para acreditar un hecho de naturaleza tan técnica como el que nos ocupa, cuál es el de que en las instalaciones del hotel no existía ningún defecto de mantenimiento y/o de construcción, que hubiese provocado una importante fuga de agua, de la que tampoco quedasen restos, huellas o vestigios en el hotel. Ninguna prueba de esa naturaleza se ha practicado por la parte obligada a ello ex art. 217 LEC , la demandante. La cual se ha limitado a aportar una prueba pericial fundamentada en simples hipótesis sobre que el contador haya contado aire y no agua. Conclusiones que, como decimos, son de escaso valor probatorio, puesto que se refieren a hipótesis, y no se fundamentan en un examen concreto del objeto de la pericia, cuál es el contador en cuestión, ni tampoco en un examen de las instalaciones del hotel a los efectos de descartar las huellas o vestigios del defectuoso funcionamiento de las instalaciones. En este sentido no podemos olvidar que según el artículo 348 LEC la prueba pericial debe ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica. Tales 'reglas de la sana crítica' se han conceptuado como un 'estándard' que, como módulo valorativo, se identifica con la apreciación racional del resultado probatorio ( STS, Sala 1ª, del 13 de febrero de 1990 ). Así, se han identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana; con 'normas racionales'; con el 'sentido común'; con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana; con el 'criterio lógico'; o con el 'raciocinio humano' ( SSTS, Sala 1ª del 16 de febrero de 2002 ; de 3 de abril de 1987 ; de 18 de mayo de 1990 ; 8 de noviembre de 1996 ; 30 de julio de 1999 ; 9 de marzo de 2007 y 16 de marzo de 2007 ). Resultando conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como:

- la cualificación profesional o técnica de los peritos;

- la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito;

- operaciones realizadas y medios técnicos empleados;

- y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones;

- sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Reglas conforme a las cuales, en efecto, en el presente caso no cabe sino concluir que dicha prueba pericial del demandante carece de valor al no haber examinado directamente el objeto de la pericia, sino que se ha limitado a realizar hipótesis sobre lo que habría ocurrido de haber existido el paso de aire, lo cual debió haber sido comprobado en cuanto sus huellas o vestigios por dicho perito en las instalaciones y en el contador a los que debió referirse su pericia.

Sin olvidar, a mayor abundamiento, que la prueba pericial de la parte demandada descarta esa posible medición de aire, puesto que el aparato contador se refrigera por agua, por lo que de haber pasado tan importante cantidad de aire se habría recalentado y colapsado el aparato, lo que en modo alguno fue apreciado en las tres comprobaciones técnicas a que fue sometido.

De esta suerte, nos encontramos con que la parte demandada ha probado cumplidamente mediante tres comprobaciones técnicas ajenas a su empresa y una prueba pericial, y no ya tan sólo mediante la declaración de sus propios técnicos, que el aparato contador medía y funcionaba correctamente. Mientras que por el contrario la parte demandante no ha acreditado con la suficiente imparcialidad, objetividad y profundidad técnica que sus instalaciones, fundamentalmente en lo relativo a los grandes aljibes existentes en el segundo sótano del edificio, funcionaron correctamente sin tener ninguna fuga. Por lo que así como en términos jurídicos podemos decir que no existe duda de acuerdo con la pruebas practicadas en este juicio del buen funcionamiento del contador- con independencia de las declaraciones realizadas por los propios empleados de la demandante sobre las circunstancias ocurridas al tiempo en que se comprobaron las mediciones erróneas, en relación a que al parar el aparato contador y volverlo arrancar medía correctamente, pues, en último caso, se insiste, se sigue tratando de declaraciones de los propios empleados de la demandante, y no de declaraciones de personas ajenas a sus intereses, y menos aún de técnicos independientes con respecto a la misma que hayan examinado tales instalaciones; así como, decimos, en términos jurídicos podemos afirmar que no existen dudas de acuerdo con las pruebas practicadas en este juicio sobre el buen funcionamiento del aparato contador, sí que existen, sin embargo, por las razones antes indicadas, tales dudas respecto a la buena conservación y buen estado de las instalaciones del hotel de la entidad demandante, por lo que la conclusión no puede ser otra que la de desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia impugnada, sin que, por ello, dada esa falta por deficiencia probatoria del demandante, pueda darse por sí solo ningún valor probatorio ex art. 386 LEC al descomunal consumo de agua registrado.

Por lo demás, en cuanto a las costas, hemos de indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso , la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que ' el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LEG 18811) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 ( RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005, 10 de febrero de 2010 ( RJ 2010528) , RC n.º 1971 /2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Pues bien, por dudas de hecho, deben entenderse aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos (así, entre otras, SAP Badajoz, sección 2ª, de 2 noviembre 2004 ). Sin embargo, con buen criterio, señala la SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006 , que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006 .

De este modo, no cabe tampoco admitir como pretende la parte apelante que existan dudas de hecho en el presente caso, que no pueden ampararse, como dicho, ni en la complejidad del asunto por sí misma considerada, ni en las mayores o menores dificultades de prueba, que tampoco son mayores en este caso que en otros muchos, y que, como se ha dicho, al igual que la parte demandada, también la parte demandante podría haber superado.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Tercero.-Por aplicación del artículo 398.1 LEC las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Angel Gómez Castaño en nombre y representación de HOTALPA, S.L.contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca con fecha 17 de Julio de 2.012 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-