Sentencia Civil Nº 96/2013, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 671/2012 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE ALICANTE

Procedimiento: Incidente de reintegración núm. 671/2012

Concurso núm. 716/2011

Parte demandante: ADMINISTRACION CONCURSAL

Parte demandada: DESARROLLOS E INSONORIZACIONES SL y TECJURI SL

Procurador: SILVIA PASTOR BERENGUER y ESTEBAN LÓPEZ MINGUELLA

Abogado: OSCAR LUIS HERREROS CHICO y BELÉN GARCÍA ESPASA

SENTENCIA NUM 96/2013

En Alicante, a 7 de junio de 2013

Ilmo Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Alicante, ha visto los presentes autos de incidente concursal promovidos por la Administración Concursal de DESARROLLOS E INSONORIZACIONES S.L contra la concursada DESARROLLOS E INSONORIZACIONES S.L representada por la procuradora SILVIA PASTOR BERENGUER y asistido del letrado OSCAR LUIS HERREROS CHICO, y contra TECJURI S.L representada por el procurador ESTEBAN LÓPEZ MINGUELLA y asistida de la letrada BELÉN GARCÍA ESPASA, sobre rescisión de garantía , y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.-Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que declare: ' 1º La rescisión de la garantía hipotecaria y prenda sin desplazamiento constituida en la escritura número 6.656, de 28 de julio de 2011, ante el Notario de Alicante, Don Jesús María Izaguirre Ugarte, interviniendo como prestataria la sociedad Desarrollo e Insonorizaciones, S.L., representada por Don Hugo y como prestamista la sociedad Tecjuri, S.L., representada por Don Romeo .

2º.- Declarar que el crédito a favor de Tecjuri, S.L, que figura en la lista de acreedores de las empresa concursada, derivado de la anterior escritura es un crédito ordinario.

3º.- Declarar la restitución de las prestaciones derivadas de la garantía otorgada, en su caso.

4º.- Condenar a las demandadas, a estar y pasar por tales declaraciones.

5º.- Con expresa imposición de las costas causadas. '

Segundo -Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de las partes demandadas para que en el término legal, comparecieren en autos y contestaran aquélla, y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art. 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma las demandadas mediante la presentación de escritos de contestación , en el que solicitaron la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideraron aplicables

Tercero-Precluido el trámite de contestación a la demanda y solicitada prueba y vista, conforme a lo previsto en el art 194 LC , tuvo lugar el día y hora señalado en el que se practicaron las declaradas pertinentes, y tras el trámite de valoración, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legalesy demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitaciónascendiendo a más de 450 el número de asuntos registrados en 2013 a fecha de la presente.

Fundamentos

Primero.-Planteamiento y delimitación del objeto procesal

Se formula demanda incidental por la administración concursal ( AC en adelante) de la mercantil concursada DESARROLLOS E INSONORIZACIONES SL ( en lo sucesivo DESARROLLOS o la concursada) interesando la rescisión de la garantía hipotecaria y prenda sin desplazamiento constituida en la escritura notarial de 28 de julio de 2011 en aseguramiento del préstamo concedido a Desarrollo e Insonorizaciones, S.L por la sociedad Tecjuri, S.L, y en consecuencia, se declare que el crédito a favor de esta última que figura en la lista de acreedores se trata de un crédito ordinario, en lugar de privilegiado especial.

De forma sintética, y prescindiendo de valoraciones, en el apartado de hechos se alega que el 28 de julio de 2011 DESARROLLOS E INSONORIZACIONES SL y TECJURI S.L formalizaron una escritura de préstamo de 110.000 € con garantía de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, cuya entrega no se cuestiona, con una duración de diez años y un tipo de interés remuneratorio fijo del 5% nominal anual, con amortizaciones voluntarias anticipadas sin penalizaciones y un tipo de demora del 10%.

Financiación de 110.000€ que se hace en un época en la que DESARROLLOS era beneficiaria de una línea de crédito por un millón de euros (garantizada sobre la nave donde desarrollaba su actividad empresarial cuyo dueño es Julmarán, S.L, sociedad de la que es titular Marí Juana , cónyuge del administrador de la concursada) y de un préstamo por la suma de 208.000 € concertado unos meses antes - el 18 de mayo de 2011- con el Banco Popular Español, S.L, y con el gravamen real sobre la práctica totalidad de la propiedad comercial de la empresa, excluida la clientela y el arrendamiento de la nave, al incluir los muebles de oficina y administración, vehículos de transporte comercial y del administrador, elementos necesarios de la actividad comercial y manufacturera (aparatos y útiles) y la propiedad industrial (marcas) por valor de 85.000 €.

Financiación que se otorga por una sociedad - TECJURI, S.L- cuyo objeto es el asesoramiento fiscal, laboral y contable y su administrador es Romeo , abogado del ICALI y experto en la materia de gestión de empresas, con relaciones de amistad con el administrador de la concursada, sin figurar en la memoria de las cuentas anuales de esa mercantil mención alguna al préstamo de 110.000 € que duplica el importe neto de su cifra de negocios , estando contabilizado como crédito a corto plazo.

Financiación que se destinó varios pagos a Marí Juana (mujer del administrador) por importe de 22.800€; a 4 clientes y proveedores, por importe de 27.884 € y sobre 57.000€ se retiró en caja, figurando que en una de las disposiciones a caja, la del día 2 de Septiembre de 2.011 por importe de 3.550 euros, aparece en el extracto contable el concepto de GTOS SOCIE.

Esa fecha coincide con la fecha de constitución de la sociedad DESCON INSONORIZACIONES S.L , de la que fue socio fundador Romeo (administrador de la prestamista TECJURI), nombrado administrador, y cuyo objeto es el mismo que el objeto social de la sociedad DESARROLLOS, siendo los otros socios constituyentes Abilio y Constantino , antiguo encargado de la empresa DESARROLLOS despedido el 10 de octubre de 2010 alegando la empresa la mala situación económica, y que ha utilizado la web de DESARROLLOS E INSONORIZACIONES para publicitar el signo DESCOM. En fecha postrera - 11 de junio de 2012- DESCON, S.L cambia su domicilio social al mismo que el de la ya concursada DESARROLLOS y se nombra administrador a Hugo (el administrador societario de la concursada).

Finalmente en la fase de liquidación de la concursada la acreedora prendaria TECJURI pretendía adquirir 2 lotes de bienes por el importe del privilegio especial, mas 10.000€ en metálico en uno de ellos, lo que fue rechazado por la AC.

En los fundamentos de derecho, y al margen de los procesales, con invocación del art 71.1 , art 71.2 y art 71.5 1LC , y sin la precisión conveniente, tras indicar que ' nos encontramos ante un negocio en conjunto posiblemente simulado, pues aunque los contratantes hayan revestido el acto con las formalidades de un préstamo con una inherente garantía prendaria, reluce una fiducia cum amico, por lo que serían de aplicación los arts. 1261.2 , 1274 , 1276 y demás concordantes, todos ellos del Código Civil ' añade ' Ahora bien, ya se ha manifestado que la declaración del crédito como ordinario y el sólo sacrificio de la garantía colma el derecho de los perjudicados y del concurso y puesto que la simulación no debe llevar inexcusablemente a la nulidad, sino a dar por válido el negocio disimulado, es el desequilibrio en el negocio jurídico, causante del perjuicio al concurso, el que debe ser objeto de anulación, no impidiendo la debida aplicación de la norma que se debía cumplir, que es el respeto a la par conditio creditorum (ex art 6.4 del Código Civil ).

Además, si desgajamos el negocio accesorio (garantía) del principal (préstamo) llegamos a la misma conclusión, calificando la garantía de negocio gratuito ( art. 71.2 LC )'para después reseñar que ' la operación objeto de litis puede englobarse dentro de una de las presunciones de iuris et de iure, al encontrarnos ante una disposición a título gratuito y, simultáneamente, dentro de una de las presunciones iuris tantum, al encontrarnos ante una operación que implica constitución de garantías a favor de obligaciones prexistentes y en perjuicio objetivo del resto de los acreedores', y que ' La doctrina del levantamiento del velo y la interdicción de fraude llevan al mismo objetivo: la rescisión de la garantía' para concluir que concurre la mala fe de las partes, en sede de art. 71 LC ' esto es, que era perfecta conocedora de la situación patrimonial del hoy concursado, pese a lo cual realizó acciones tendentes a mejorar su posición en perjuicio del resto de los acreedores, infringiendo el principio de la par condicio creditorum' .

Frente a ello la concursada se opone a la estimación de la demanda, de forma extractada, y ser tampoco paradigma de claridad, por los siguientes motivos :a) el ejercicio tardío de la acción de reintegración; b)que el préstamo es real y no simulado, realizado en condiciones de mercado, para evitar el cierre de la empresa, por las necesidades financieras de la mercantil, y con garantías proporcionadas y adecuadas; c) no concurrir el perjuicio previsto en el art 71.1 ni las presunciones previstas en el art 71.2 y 3, no siendo posible desligar garantía y préstamo.

Por su parte TECJURI SL comparte estas últimas alegaciones y solicita la desestimación por las siguientes resumidas razones: a) la realidad del préstamo añadiendo que le es irrelevante el destino dado por la prestataria, no habiéndose devuelto al prestamista; b) que los bienes y derechos dados en garantía real no son desproporcionados a la suma garantizada; y c) que no hay actuación fraudulenta en la creación de DESCON, habiendo el 11 de junio de 2012 trasmitido Romeo (administrador de la prestamista TECJURI) las participaciones, tratándose de un fraude procesal la demanda para justificar el incumplimiento del plan de liquidación

Varias consideraciones son precisas realizar a la vista de la cierta confusión que se destila de los escritos de las partes:

1º) no constituye objeto de este procedimiento por respeto del art 218 LEC si el contrato de préstamo con garantía hipotecaria y pignoraticia es nulo o es simulado por no responder a la causa invocada ( art 1.275 y 1276 CC ) porque dichas acciones no se ejercitan.

2º) la ejercitada, y que responde a presupuestos distintos, es la rescisión concursal, supuesto de ineficacia funcional sobrevenida que parte de un contrato válido ( art 1290 CC ), pues la Ley Concursal actual no anuda la ineficacia a la nulidad, como acontecía en el derecho derogado ( art. 878.II CCo ).

Por tanto, las controversias sobre la realidad y validez del préstamo huelgan, máxime cuando el mismo no es objeto de impugnación sino la garantía hipotecaria y pignoraticia accesoria.

3º) la denuncia de ejercicio tardío de la acción de reintegración es inconsistente, y debe desechase, pues: i) carece de base legal alguna, ya que no hay norma que impida su ejercicio a la AC en fase de liquidación, y la previsión del art 82.4 LC asi lo corrobora; mención a esta operación como rescindible que dicho sea paso aparece en el folio 11 del informe del art 74LC - doc num 2 de la demanda - por lo que la queja de quiebra de la seguridad jurídica es manifiestamente improcedente , y ii) no se trata aquí del supuesto del art 86.2 LC ( impugnación de la validez de los créditos consignados en escritura pública o asegurado con garantía real) que debe ejercitarse la acción de impugnación dentro del plazo para emitir su informe.

4º) la denuncia de ser la demanda un fraude de ley no se sostiene, sin que sea éste el cauce para resolver las divergencias sobre el proceso de liquidación de determinados activos, que deben solventarse en la sección 5ª, debiendo en todo caso puntualizar que la posibilidad de dación en pago a cuenta del crédito de TECJURI calificado como privilegio especial debe ser concretada respecto de cada bien/derecho dado en garantía, al ser estos varios.

Aunque de manera imprecisa se califique todo el crédito como privilegiado especial, sólo sobre cada uno de ellos y hasta el montante correspondiente se puede predicar ese privilegio especial, siempre que reúnan los requisitos legales. Y al respeto indicar que solo consta acreditada la inscripción en el Registro de Bienes Muebles la Hipoteca Mobiliarias de 5 vehículos y 1 carretilla elevadora ( doc num 1 aportado por TECJURI), no constando la de los derecho de propiedad industrial (la marca) ni los bienes objeto de prenda sin desplazamiento (calificación registral, doc num 1 aportado por TECJURI), por lo que respeto de los mismos no hay privilegio especial alguno, ya que ' La falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley'( art 3LHM y PSD de 16/12/1954 y art 90.1.1 y 90.2 LC ).

Por otra parte, y con respecto a la prenda ordinaria o con desplazamiento que aparece en la escritura de 27 de septiembre de 2011 (doc num 1 aportado por TECJURI) que rectifica la previa de 28 de julio, y por la que se pasa a prenda ordinaria buena parte de los bienes que en la inicial figuraban como prenda sin desplazamiento, no consta que se hayan puesto en disposición del acreedor TECJURI o de un tercero, figurando en la propia escritura que continúan en poder del DESARROLLOS, por lo que no se cumple el requisito del art 1.863 CC en relación con el art 90.1.6 LC .

En definitiva, de los datos aquí aportados, el privilegio especial de TECJURI solo consta que se puede ejercitar sobre los 5 vehículos y 1 carretilla elevadora identificados en la calificación registral aportada por TECJURI.

Segundo: Marco fáctico

De la prueba practicada, y en especial de la documental unida, para resolver sobre la controversia en los términos planteados, deben ser destacados los siguientes datos fácticos de relevancia.

i) el 28 de julio de 2011 Desarrollo e Insonorizaciones, S.L y Tecjuri, S.L formalizaron una escritura de préstamo de 110.000 € con una duración de diez años y un tipo de interés remuneratorio fijo del 5% nominal anual, con amortizaciones voluntarias anticipadas sin penalizaciones y un tipo de demora del 10%. ( no controvertido ).

ii) Para su devolución se establece una garantía de hipoteca mobiliaria sobre 5 coches, un 'torito' y la marca y prenda sin desplazamiento sobre buena parte del mobiliario, maquinaria y equipamiento necesarios de la actividad empresarial para asegurar en junto 88.934€ , de los cuales 23.250€ corresponden a los coches y 'torito' , 10.000€ a la marca y el resto, al restante mobiliario, maquinaria y equipamiento ( no controvertido ), solo constando acreditada la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de la Hipoteca Mobiliarias de 5 vehículos y 1 carretilla elevadora ( calificación registral, doc num 1 aportado por TECJURI).

iii) en la escritura de 27 de septiembre de 2011 (doc num 1 aportado por TECJURI) se rectifica la previa de 28 de julio, se pasa a prenda ordinaria buena parte de los bienes que en la inicial figuraban como prenda sin desplazamiento, sin que conste que se hayan puesto en disposición del acreedor TECJURI o de un tercero, figurando en la propia escritura que continúan en poder del DESARROLLOS (doc num 1 aportado por TECJURI).

iv) en julio de 2011 DESARROLLOS era beneficiaria de una póliza de crédito con garantía personal en cobertura de créditos por un millón de euros, que tenía carácter liquidatorio y servía para adeudar los importes de créditos resultantes de operaciones que realizara en el banco- doc num 5 de la demanda -.

En mayo de 2011 había obtenido un préstamo de 208.000 € del Banco Popular Español, que se destinó a cancelar unas previas pólizas de préstamo y de crédito (de 95.000€ y 114.622,72€ , doc num 4 a 8 de la contestación de la concursada).

v) los 110.000€ recibidos se destinaron a varios pagos a Marí Juana (mujer del administrador y titular de Julmarán, S.L dueña de la nave donde desarrollaba su actividad empresarial DESARROLLOS en régimen de arrendamiento, no controvertido) por importe de 22.800€; cerca de 28.000 € a 4 clientes y proveedores y sobre 57.000€ se retiró en caja, destinados a pagos variados ( doc nº 9 de la demanda y no desvirtuado).

vi) la prestamista es la sociedad TECJURI, S.L cuyo objeto es el asesoramiento fiscal, laboral y contable y su administrador es Romeo , abogado del ICALI y experto en la materia de gestión de empresas (no controvertido), con relaciones de amistad con el administrador de la concursada (admitido en interrogatorio), que contabiliza el préstamo como crédito a corto plazo ( doc nº 8 de la demanda).

vii) una de las disposiciones a caja de DESARROLLOS del día 2 de Septiembre de 2.011 por importe de 3.550 euros figura en el extracto contable el concepto de GTOS SOCIE (examen contabilidad por AC y no desvirtuado); fecha que coincide con la fecha de constitución de la sociedad DESCON INSONORIZACIONES S.L.

viii) DESCON INSONORIZACIONES S.L fue fundada por Romeo (administrador de la prestamista TECJURI), nombrado administrador, y cuyo objeto es el mismo que el objeto social de la sociedad DESARROLLOS, siendo los otros socios constituyentes Abilio y Constantino , antiguo encargado de la empresa DESARROLLOS despedido el 10 de octubre de 2010 alegando la empresa la mala situación económica ( doc nº 10 y 11 de la demanda).

ix) el 11 de junio de 2012 DESCON INSONORIZACIONES S.L cambia su domicilio social al mismo que el de la ya concursada DESARROLLOS en fase de liquidación (la nave cuyo dueño es Julmarán, S.L, sociedad de la que es titular Marí Juana , cónyuge del administrador de la concursada) y se nombra administrador a Hugo (el administrador societario de la concursada) (doc num 11 del demanda), que adquiere a Romeo (administrador de la prestamista TECJURI) sus participaciones ( hecho admitido ).

x) en la fase de liquidación de la concursada la acreedora TECJURI pretendía adquirir 2 lotes de bienes por el importe del privilegio especial, más 10.000€ en metálico en uno de ellos, lo que fue rechazado por la AC (no controvertido).

Tercero.- El perjuicio

Los elementos esenciales de la acción ejercitada son la existencia de perjuicio para la masa y su realización en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso, prescindiendo del elemento subjetivo, ya que procede ' aunque no hubiere existido intención fraudulenta'( art. 71.1 LC ), completando la delimitación del elemento objetivo (el perjuicio para la masa) con una serie de presunciones, en un caso iuris et iure (disposiciones a título gratuito y pagos o extinciones de obligaciones intempestivas, art. 71.2) y en otro iuris tantum (disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas allegadas y garantías reales sobrevenidas , art. 71.3 ).

En el caso presente el elemento temporal no ofrece problema alguno, ya que el acto impugnado - garantía real - se realiza el 28 de julio de 2011 y el concurso, solicitado el 20 de octubre, se declara el 11 de noviembre de ese año.

En cuanto al requisito objetivo, que es el cuestionado, ha tenido éxito su definición como ' sacrificio patrimonial injustificado '( STS de 27 de octubre de 2010 , haciéndose eco de la SAP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 ). Enseña la reciente sentencia del TS de 8/11/2012 que para ' determinar qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', ... hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'y añade que ' los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)'de manera '... la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado (en este sentido, sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre , y 210/2012, de 12 de abril )'.

Esta idea ya se contiene en la sentencia del TS de 26 de octubre de 2012 que recuerda que ' El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum , al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum , pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación' .

Y sobre la carga de la prueba de ese sacrificio patrimonial injustificado,adiciona 'La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.

En el caso presente lo impugnado por perjudicial es la garantía hipotecaria y prenda sin desplazamiento en aseguramiento del préstamo concedido a Desarrollos e Insonorizaciones, S.L por la sociedad Tecjuri, S.L, no el préstamo en sí.

Frente a ello las demandadas consideran que no es posible disgregar la vertiente obligacional -préstamo - y real -la garantía- del negocio, que se aparta del parecer de la SAP de Alicante de 21/12/2012 según la cual ' La mayoría de los Tribunales de lo Mercantil vienen admitiendo la escindibilidad de operaciones como la que ahora nos ocupa (préstamos con garantía hipotecaria), entendiendo que es jurídicamente posible tanto el ejercicio de la acción rescisoria contra uno solo de los elementos (la hipoteca o el préstamo) cuanto el acumulado contra ambas. '

No se participa, pues, de esta tesis defensiva, como lo revela el art 71.3.2ª LC (garantías superpuestas) como con profusión de argumentos expone la SAP de Madrid de 1 de Marzo de 2013 al decir ' En el marco de una operación de préstamo con garantía hipotecaria, donde al componente estrictamente obligacional (préstamo) se superpone, a modo de derecho accesorio de garantía, un componente real ( hipoteca ), resulta jurídicamente correcto el ejercicio de la acción rescisoria contra uno solo de los elementos (la hipoteca ) y no contra el otro (el préstamo). La idea de perjuicio patrimonial se concentra en la garantía y no en el negocio obligacional y de ahí que la eventual sentencia que acoja la acción rescisoria únicamente debiera comportar, en principio, que las primitivas posiciones acreedoras derivadas del préstamo quedasen subsistentes aunque desprovistas de la garantía sobreañadida (ya no cabrá, por lo tanto, la ejecución separada del crédito favorecido con la garantía - artículo 90 en relación con el artículo 155 de la LC ). El apartado 3 del artículo 71 configura una presunción 'iuris tantum' de perjuicio indicando que '... Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: .. 2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas...', y si algo evidencia la literalidad del precepto es que la presunción de perjuicio se encuentra referida exclusivamente a la constitución de la garantía real, sin que se proyecte sobre las obligaciones resultantes de la renovación de las preexistentes ni sobre la cancelación de éstas que se produce merced a la sustitución de la que son objeto por parte de las obligaciones nuevas.

La rescisión de la garantía hipotecaria no influye en el mantenimiento de la vigencia del préstamo (que produciría igual efecto al integrarse el crédito del prestamista en la masa pasiva del concurso y ser sometido al tratamiento concursal correspondiente). Es por ello que lo que nunca podría invocarse en el presente caso sería, como erróneamente se hace en la sentencia apelada (inducida a ello por un planteamiento equivocado en este concreto aspecto por parte de la administración concursal), la aplicabilidad de la previsión del artículo 73.3 de la Ley Concursal , que está concebida para regular las consecuencias de la rescisión de obligaciones que tengan carácter recíproco, de manera que no podría aplicarse al propio capital del préstamo garantizado con la hipoteca rescindida, cuando es ésta última, como garantía accesoria, y no el propio contrato préstamo, lo que es objeto de la acción rescisoria. ' .

Cuestión distinta es quien debe probar el perjuicio y que no cabe hacer un análisis aislado de la garantía, sino en el contexto en la que se formaliza, es decir, que no cabe verificar solo la garantía al margen del préstamo o vertiente obligacional del negocio en su totalidad, trayendo a colación las reflexiones contenidas en la STS de 8/11/2012 que al tratar las garantía por deuda ajena (que ya se aclara que no es el caso, como acontece con la SAP de Asturias de 15/3/2012 alegada por las partes) invoca el ordenamiento italiano, que al regular la acción revocatoria extraconcursal en el artículo 2901 del Código Civil dispone que ' ...a los efectos de esta norma, la prestación de garantías, incluso por deudas de otro, son consideradas a título oneroso cuando son contextuales al crédito garantizado'.

Y ello en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento , y no en relación al momento de ejercicio de la acción o de la declaración de concurso, pues ' De otro modo, -se dice-, siempre podrá apreciarse el perjuicio, pues, como sucede en nuestro caso, aparece en el concurso un bien con una garantía que pudo llegar sin ella, porque el crédito que se aseguraba resultó inútil para evitar o quizás contribuyó a la situación de insolvencia. (' SAP de Pontevedra de 10 de julio de 2012 y co iguales palabras SAP de Alicante de 21/12/2012 ).

En el caso presente, debe descartarse la aplicación de las presunciones de perjuicio del art 71.2 y 71.3. 2 LC en las que de manera confusa se pretende ampara la demanda porque:

a) no se trata de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o nuevas en sustitución de aquellas, pues la única deuda frente a TECJURI de la concursada es la derivada del préstamo concertado ese día en unidad de acto, que es lo relevante, no si habían deudas de terceros.

b) la garantía real no es gratuita, sino que es derivada y trae causa de un préstamo que en unidad de acto garantiza, por lo que concurre en el sujeto interés económico en la operación, o en palabras del TS en sentencia de 13 de diciembre de 2010 ' Lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una 'real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones' -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente 'un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica' -en que consiste la gratuidad- ... ' .

En el caso presente la constitución de una garantía ligada a la concertación de una concesión de dinero (110.000€) inicialmente obedece a un interés económico y se enmarca como medida de aseguramiento del prestamista para buscar una cobertura parcial del riesgo asumido, sin que el ordenamiento jurídico presuma perjudicial ese aseguramiento cuando se trata de garantizar obligaciones nuevas derivadas de un contrato de igual fecha que obedecen a una unidad negocial.

Por tanto, corresponde a la AC probar el perjuicio de la garantía real en los términos antes glosados y atendiendo al contexto de la operación en su conjunto.

Analizada la operación en el marco fáctico expuesto se concluye que la concertación de la garantía real es perjudicial, pues no solo implica que en el concurso aparecen los bienes con una gravamen (que minusvalorora las posibilidades de cobro de la generalidad de las masa de acreedores) sino que ello no esta justificado.

Ello no deriva a mi entender solo del destino dado al dinero recibido, a pesar de que no parece este el criterio de la AP de Alicante en sentencia de 21/12/2012 al decir en un caso de rescisión de préstamo hipotecario previo al concurso '... porque la sociedad concursada no ha dado justificación alguna de qué finalidad tenía, desde la perspectiva de la evitación del cauce concursal (por contribuir a la salida de la crisis empresarial que aquélla padecía), la celebración del contrato de préstamo. Desde otra perspectiva, no se ha acreditado la utilidad del mismo, más allá de haber sido destinado a finalidades diversas, huérfanas de coherencia interna' .

Se comparte como regla general la tesis de que el perjuicio del art 71 LC no puede venir de la aplicación que la sociedad prestataria haya hecho de la suma prestada, pues lo contrario sería tanto como imponer al prestamista unas consecuencias derivada de un comportamiento ajeno y un deber de control del destino del dinero, con la consiguiente retracción - si es posible aún más- de la financiación.

Ahora bien, y sin perjuicio de la eventual rescindibilidad de esos pagos si concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor, STS de 26 de octubre de 2012 en un caso de pagos vencidos y exigibles), ello no significa que no puede valorarse que ese importe se aplique a concretos acreedores, entre ellos, la mercantil arrendataria de la nave, que es el trasunto societario de la esposa del administrador de la concursada, y que después es la sede social de una sociedad creada en fechas coetáneas, con el mismo objeto social que la concursada ,y cuyos gastos de constitución los asume esta última, sin vinculación inicial alguna, pero que se manifiesta a los meses cuando la concursada entra en fase de liquidación y se cambia el domicilio social y aparece como administrador el que lo había sido de la concursada . Y ello trayendo causa del que es administrador de la sociedad prestamista, ligado por vínculos de amistad. Cúmulo de casualidades que llaman la atención.

A ello se une el conocimiento de la precaria situación económica de la concursada por el prestamista ( que motivó -según manifiesta en juicio - la petición de garantía) y que se revela con unas pérdidas superiores a 900.000 € en el ejercicio 2010 ( informe de AC, doc nº 2 no controvertido), por lo que era previsible la ineficacia de la suma de 110.000€ para superar la crisis (como lo atestigua la cercanía temporal entre el préstamo y la solicitud de concurso) y en consecuencia, la posibilidad de no devolución del préstamo.

En este contexto, la concertación de la garantía sobre buena parte de los vehículos, maquinaria y mobiliario, aparece como escudo (defectuosamente ejecutado a la vista de lo limitado de los bienes efectivamente gravados) frente a la generalidad de los acreedores, y dirigido - vía adjudicación en pago y ulterior cesión - a lograr que esos activos pasasen finalmente a una sociedad dirigida otra vez por el administrador de la concursada y en su misma ubicación. Es evidente que el ordenamiento jurídico no puede tolerar esto, que resulta por ello injustificado y por ende rescindible, sin entrar a determinar su alcance, en su caso, en otras secciones o en otro orden jurisdiccional.

Cuarto- Efectos de la reintegración

El legislador toma como hipótesis los actos de disposición que comportan la enajenación de activos del deudor, indicando que la sentencia declarará la ineficacia del acto impugnado, condenando a la ' restitución ' de las prestaciones con sus frutos e intereses (art. 73.1) y la 'reintegración 'en la masa de los bienes (artículo 73.3). Ello provoca, como ya se ha dicho en otras ocasiones, problemas a la hora de aplicar tales preceptos al caso de las garantías, ya en la garantía no se enajenan los bienes sino que se sujetan a un determinado crédito. Por ello la garantía revocada y cuya ineficacia se declara podemos decir que se ' extingue ' en todos sus efectos, pero no se 'reintegra'. Ello no quiere decir que no tenga trascendencia, sino que lo que produce es liberar los activos gravados y modificar la categoría de los créditos garantizados, que dejan de ser privilegiados especiales.

En consecuencia, el prestamista sigue siendo acreedor, y en cuanto titular de ese crédito contraído antes de la declaración del concurso, acreedor concursal. Ahora bien, la calificación será la de ordinario, ya que ese crédito, privado de la garantía declarada ineficaz, no es crédito privilegiado ni tampoco crédito contra la masa (del art. 73) ya que su origen no será la rescisión sino el título de crédito preconcursal originario (el préstamo), por la no confusión entre préstamo e hipoteca. En este sentido SAP de Madrid de 1 de marzo de 2012 .

Por ello la declaración de ineficacia de la hipoteca debe conllevar: a) la recalificación del crédito de TECJURI, que pasa a ser ordinario y b) la cancelación de la garantía atacada, asumiendo los gastos derivados del cambio registral la entidad demandada directamente afectada ( SAP de Asturias de 17 de julio de 2008 en un caso de cancelación de hipoteca).

Quinto -Costas

Por las circunstancias concurrentes, y que no existe una jurisprudencia consolidadas, no se efectúa imposición de costas ( art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal de DESARROLLOS E INSONORIZACIONES S.L contra DESARROLLOS E INSONORIZACIONES S.L y TECJURI S.L debo:

1º) acordar la rescisión e ineficacia de la garantía hipotecaria y prenda sin desplazamiento constituida en la escritura de 28 de julio de 2011.

2º) declarar que el crédito a favor de TECJURI S.L que figura en la lista de acreedores de la concursada derivado del préstamo concertado en escritura de 28 de julio de 2011 es un crédito ordinario.

Firme esta resolución procédase a la cancelación de la hipoteca mobiliaria a cargo de TECJURI S.L

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Llévese testimoniodel fallo de la presente resolución a la sección tercerapara constancia

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de 20 días ( art. 197 LC )

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto 'pago recurso de apelación', sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 6_0483art>451 y 6_0484art>452 de la LEC . y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICIDAD-A la anterior sentencia se le dio la publicidad permitida por las leyes. Doy fe