Sentencia Civil Nº 96/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2018/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/003482

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0003482

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2018/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 28/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Roque

Procurador/a/ Prokuradorea:URIZ MARTIN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: GLORIA REVUELTA GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Sonsoles

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE IDARRETA GABILONDO

Abogado/a/ Abokatua: ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE

S E N T E N C I A Nº 96/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cinco de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 28/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, a instancia de D. Roque (apelante - demandado), representado por el Procurador Sr. URIZ MARTIN GONZALEZ y defendido por la Letrada Dª. GLORIA REVUELTA GARCIA, contra Dª. Sonsoles (apelada - demandante) representada por la Procuradora Dª. MARIA JOSE IDARRETA GABILONDO y defendida por el Letrado D. ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de Octubre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de Octubre de 2.013 el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada Doña Sonsoles frente a Don Roque , acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas reguladoras de las relaciones paternofiliales entre las partes y sus dos hijos comunes:

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes, Edemiro y Landelino , nacidos, respectivamente, el día NUM000 de 2004 y NUM001 de 2008, atribuyéndose a la madre, asimismo, el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre ellos.

2.-No ha lugar a establecer régimen de visitas ni de comunicación de tipo alguno entre el padre y los menores.

3.-No ha lugar a establecer pensión alimenticia alguna a abonar por el padre en favor de los menores.

4.-Los progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de carácter estrictamente necesario que generen los menores.

A estos efectos se consideran 'gastos extraordinarios de carácter estrictamente necesarios' aquellos que presenten naturaleza sanitaria cuando no se hallen cubiertos por la Seguridad Social y cuando resulten imprescindibles para el mantenimiento o para la recuperación de la salud, física y mental, de los menores. También tendrán esta consideración los gastos por asistencia formativa, educativa o académica que, al margen del curso escolar ordinario, resulten imprescindibles, bien para la superación del curso escolar correspondiente, bien para cubrir necesidades formativas esenciales para el adecuado desarrollo psico- social de los hijos -clases particulares necesarias para la superación del curso, clases de atención especializada o de educación especial¿- siempre que estos gastos no estén incluidos en el coste escolar ordinario ni subvencionados o becados de forma alguna.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 26 de Mayo de 2.014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de D. Roque se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que se acuerden las siguientes medidas definitivas, reguladoras de las relaciones paternofiliales entre él y sus hijos menores Edemiro y Landelino :

- se atribuya a la madre la guarda y custodia de los menores, atribuyéndose la patria potestad a ambos progenitores.

- se establezca un régimen de visitas a su favor, consistente en una visita los sábados durante dos horas en el punto de encuentro y bajo supervisión de los profesionales de dicho centro, visitas que serán progresivas, en función de lo que los profesionales estimen más adecuado para el desarrollo de los menores.

Y alega para fundamentar su recurso que se ha producido un error en la valoración de la prueba y la controversia se suscita sobre el exclusivo ejercicio de la patria potestad por la madre, así como sobre el no establecimiento de un régimen de visitas con sus hijos, ya que se le está privando de la patria potestad injustamente, sin que se haya dictado una sentencia condenatoria en el ámbito penal, pero, sobre todo, sin haber valorado si la relación con sus hijos es conveniente, no solo para él, sino para los hijos, que se está privando a los hijos de su padre, como consecuencia de una denuncia interpuesta por la madre frente a él, y la única prueba en la que se basa la Juzgadora, para excluirle del ejercicio de la patria potestad, son los informes de la UVFI, emitidos en el seno del procedimiento penal, por y para el esclarecimiento de unos hechos denunciados por su mujer, y que, por extensión, parece que deben alcanzar al ejercicio de la patria potestad, que, respecto a los informes pericial, psicológico y social que constan en los autos, debe puntualizar que no han sido emitidos para saber si el establecimiento de un régimen de visitas con él es adecuado y, de serlo, cómo se deberían desarrollar dichas visitas con sus hijos, sino que esos informes, emitidos en el seno del procedimiento penal, lo fueron como consecuencia de una única entrevista tanto con la madre y él, como con los menores, sin que desde aquella fecha se haya vuelto a realizar valoración o seguimiento alguno, que lo cierto es que el niño no está acudiendo a terapia, ni se le está haciendo un seguimiento, por lo que mal se puede conocer si las visitas con él son convenientes o no, ya que falta la asistencia del profesional al menor, y que la imposibilidad de comunicación suya con la madre tampoco debería ser motivo para retirarle el ejercicio de la patria potestad, pues existen recursos que salvarían dichas circunstancias, tal y como ocurre en las numerosas ocasiones en las que se dicta una orden de protección para la mujer y se establece un régimen de visitas del padre a través del punto de encuentro.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso mencionado es evidente que se alega por el apelante que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, en lo referente a los pronunciamientos concretos que por el mismo han sido controvertidos, cuales son el relativo a la asignación de la patria potestad de los hijos menores en exclusiva a su madre y la falta de fijación de un régimen de visitas a su favor, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la mencionada prueba ha sido o no correctamente valorada, en lo que hace referencia a esos pronunciamientos que han sido cuestionados a través del mencionado recurso.

SEGUNDO.- Y, una vez analizados los motivos del recurso planteados por D. Roque , a través de los cuales el mismo cuestiona los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada y relativos a la atribución a Dª. Sonsoles de la patria potestad de sus hijos menores, en exclusiva, privándole a él del ejercicio de la misma, con la consecuente falta de fijación tambien de un régimen de visitas a su favor, a cuyo fin solicita, como ya se ha mencionado, que se atribuya a la madre la guarda y custodia de los menores, pero atribuyendo la patria potestad a ambos, y que se establezca un régimen de visitas a su favor, consistente en una visita los sábados durante dos horas en un punto de encuentro y bajo supervisión de los profesionales de dicho centro, haciendo a tal efecto las alegaciones que ya han sido mencionadas, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que toda la prueba practicada en las actuaciones, entre la que destacan los informes emitidos, y más puntualmente los elaborados por la psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral, pone de manifiesto que el mismo no se encuentra capacitado para el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, ni para ejercer adecuadamente la responsbilidad parental que le incumbe, es decir, carece de las condiciones precisas para velar por la salud física, psicológica y emocional de sus hijos menores de edad Edemiro y Landelino , y, puesto que el bienestar de los mismos hace aconsejable no sólo que permanezcan en compañía de su madre, ejerciendo esta esa patria potestad, sin injerencia de tipo alguno, sino, además, que no mantengan, cuando menos por el momento, contacto alguno con su padre, no cabe la menor duda de que la decisión adoptada resulta de todo punto correcta y ha de ser mantenida.

Ciertamente, se ha tomado por la Juzgadora de instancia en su resolución la determinación de atribuir a Dª. Sonsoles la patria potestad de sus hijos menores, en exclusiva, y desproveyendo de esa forma al padre D. Roque de la facultad de tomar decisiones en relación a los mismos, así como la determinación de no fijar en este momento régimen de visitas alguno entre el mencionado progenitor y sus hijos, en atención a que existen en el presente caso motivos que justifican tal medida, y no cabe la menor duda de que ambas decisiones, que expone en unos pronunciamientos detallados, minuciosos y exhaustivos, que esta Sala no puede por menos que aceptar en su integridad, resultan de todo punto correctas si se toma en consideración la circunstancia de que la misma ha valorado en su totalidad la prueba practicada en las actuaciones, entre la que destacan los informes emitidos por la Unidad de Valoración Forense Integral, en el procedimiento penal tramitado en contra del citado recurrente, por los supuestos malos tratos infringidos tanto a su esposa como a sus dos hijos menores, y que han sido ratificados, aclarados y ampliados en el acto del juicio celebrado en este procedimiento por la psicóloga que los confeccionó.

TERCERO.- En efecto, valorando todas las consideraciones que se exponen en los informes emitidos por la psicóloga de la Unidad de Valoración Forense Integral, en el procedimiento penal tramitado contra D. Roque , tras examinar al mismo, a Dª. Sonsoles y a los dos hijos menores Edemiro y Landelino , y que fueron ratificados en el acto del juicio celebrado en este procedimiento, en el que la mencionada profesional no sólo mantuvo las consideraciones que en ellos se contienen, sino que, además, realizó cuantas aclaraciones y precisiones le fueron solicitadas por las partes intervinientes, ha resuelto la Juez a quo que se encuentra justificada la privación de la patria potestad en un caso, como es el que nos ocupa, en el que se aprecian indicios suficientes, no ya sólo de una incapacidad del progenitor para tomar las decisiones adecuadas, 'sino de haber ejercido el padre maltrato sobre ellos, sea de forma física directa, sea de forma psicológica' de modo que haya perjudicado el progenitor en cuestión de forma grave el buen y el adecuado desarrollo de la psique de los hijos'.

Y, continuando con la valoración de esa prueba, ha señalado la misma Juzgadora que, en este caso, no se dan 'las condiciones adecuadas, ni desde el punto de vista de la psique de los menores -débil y aún en estado de recuperación y convalecencia tras la eliminación del factor estresor y perjudicial de sus vidas-, ni desde el punto de vista de las garantías de neutralidad que pueda ofrecer ahora al padre, para introducir unas visitas que, con mucha probabilidad, afectarán a los menores de forma negativa con riesgo grave de retroceso en sus avances' y que ni siquiera se dan las condiciones necesarias para que las visitas del padre con los hijos puedan producirse en un entorno controlado 'en la medida en que ni consta que los hijos estén preparados psicológicamente para enfrentarse nuevamente a esta presencia que ha actuado en su vida como elemento estresor ¿en este sentido, no podemos obviar las manifestaciones de la psicóloga referidas a la mejoría manifiesta que los menores han experimentado en todos los ámbitos en todos los periodos de sus vidas en los que el padre ha estado ausente-, ni se cuenta con la garantía de una pronta reacción en caso de que los menores sufrieran un retroceso como consecuencia de las visitas ¿pues no consta que los mismos estén ahora siguiendo tratamiento psíquico- ni, finalmente, existe garantía alguna de que el padre haya dejado de representar un elemento perjudicial y nocivo para el desarrollo y evolución de sus hijos pues no consta en modo alguno -antes al contrario pues el mismo recientemente ha sido sometido a prisión provisional por haber, presuntamente, quebrantado la orden de protección respecto de la demandante y haber amenazado gravemente de muerte a ésta- que se haya producido el necesario cambio interno en la pique del padre'.

Y ha sido precisamente en atención al hecho de que 'no concurren las condiciones necesarias que garanticen un desarrollo de las visitas padre-hijos sin efecto dañino para éstos' y al hecho de que existe 'un riesgo claro de que la instauración de estas visitas, aun cuando se desarrollen en un espacio controlado, produzca como efecto un retroceso en los avances y en la mejoría que los menores están experimentando en todos los niveles desde que no están sometidos a la presencia del padre', por lo que ha concluido la misma no sólo que procede privar a D. Roque de la patria potestad de sus dos hijos menores de edad, sino, además, que 'no procede la fijación en este momento de régimen de estancias alguno entre el padre y los hijos'.

CUARTO.- Y tal decisión la ha tomado por razones prácticas, teniendo en cuenta la circunstancia de que existe un procedimiento penal incoado en contra D. Roque , en el que el mismo se encuentra en prisión, al haber incumplido la prohibición que le fue impuesta de comunicarse con Dª. Sonsoles por cualquier medio, habiéndole amenazado de muerte, y como medio necesario para proteger a la misma, sino, y fundamentalmente, atendiendo al hecho de que tanto de los ya referidos informes, que resultan sumamente claros y contundentes en sus conclusiones, como de las explicaciones ofrecidas por la psicóloga que los confeccionó, resultaba constatado que 'el interés superior de los menores exige resolver en el sentido de no establecer régimen de estancias alguno entre éstos y su progenitor masculino'.

En efecto, y como se expone textualmente en la resolución recurrida, señaló la citada profesional que en el momento en que 'vio a los menores lo mejor para la psique de éstos era no tener relación alguna con el padre porque éste era un elemento estresor para ellos, porque la psique de ellos aún estaba muy dañada por el padre -en Edemiro había mucho miedo y este miedo tenía que remitir- y porque no se daban en este momento las condiciones necesarias para que estas visitas se produjeran sin causar perjuicio a los menores', indicó tambien la misma que 'condición necesaria para que pudieran establecerse estas visitas sería que los menores siguieran un tratamiento psicológico,especialmente Edemiro , de forma que fuera la psicóloga la que, en función de la evolución de los menores, determinara que estas visitas podían iniciarse pero contando siempre con este seguimiento psicológico de modo que, de una parte, pudieran controlarse los posibles efectos adversos de las visitas del padre en la psique de los menores y, de otra, pudiera reaccionarse prontamente ante cualquier retroceso que pudiera darse en los menores' y precisó igualmente la misma que 'otra condición necesaria para que las visitas del padre con los menores pudieran realizarse con garantías aludía al seguimiento por éste de un tratamiento terapéutico rehabilitador con compromiso interno de adherencia al mismo'.

Y precisamente en cuanto a tal necesidad de sumisión de D. Roque a dicho tratamiento, y a su compromiso de adherencia al mismo, tambien se señala en la resolución recurrida que la citada profesional aludió a que era una condición 'primordial pues la única garantía real de que el padre deje de ser un elemento nocivo y perjudicial para el desarrollo de los menores es aquélla que pueda proceder del cambio interno de éste', siendo así que, en cuanto a tal extremo, 'tanto la psicóloga como la trabajadora social manifestaron que, en el caso que nos ocupa, el pronóstico de resocialización del padre es negativo por cuanto éste ha realizado un proceso negativo de socialización desde su infancia, no habiendo interiorizado las normas sociales y habiéndose normalizado la violencia en su vida, siendo así que, amén de ello, el demandado ha utilizado muchos recursos que le han sido proporcionados desde las instituciones de cara a la resocialización pero éste nunca los ha aprovechado internamente'.

QUINTO.- Y, puesto que todas esas consideraciones que han quedado expuestas y las conclusiones alcanzadas permiten concluir sin duda alguna que la relación de D. Roque con sus dos hijos menores, en el momento actual, no sólo resulta nociva para estos, sino que deviene de todo punto tóxica, siendo así que, en cuanto dicho progenitor se ha mantenido alejado de ellos, se ha podido constatar una patente mejoría en el desarrollo personal, afectivo y emocional de los mismos, y fundamentalmente del mayor, dado que la posibilidad de hacer es constatación en el pequeño resulta más dificultosa, aún cuando ha sido factible, en atención al síndrome que padece, esta Sala no puede por menos que compartir el acuerdo alcanzado por la Juez a quo, y que ha expuesto detalladamente en su resolución, de que lo mejor para los mismos es que su padre se mantenga alejado de ellos, privándole a tal fin de la patria potestad, que evidentemente no sabe ejercer en forma adecuada, y, en buena lógica y derivado de ello, de cualquier derecho de visitas, que resultaría contraproducente para dichos hijos, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia.

En consecuencia con todo lo indicado, y dado que la decisión tomada en base a toda esa prueba practicada no ha quedado desvirtuada por las consideraciones que se vierten en el escrito de recurso, sin perjuicio, por supuesto, y como tambien con sumo acierto se expone en la misma sentencia por la Juez a quo, de que pueda D. Roque en el futuro, y si sus habilidades potenciales para con sus hijos han experimentado alguna mejoría, reduciéndose el efecto perjudicial que ejerce sobre ellos, así como si sus hijos han mejorado tambien y se encuentran en condiciones de iniciar una relación con él, sin que de ello se derive trastorno o alteración o desasosiego de tipo alguno para los mismos, solicitar una modificación de estas medidas acordadas, iniciando a tal fin el oportuno procedimiento, en la que se analizarían esas nuevas circunstancias concurrentes en él, que podría alegar y, por supuesto, precisaría probar, y podría adoptarse la decisión oportuna y más conveniente para dichos hijos, ha de concluirse, como ya se ha indicado, que procede confirmar íntegramente la mencionada sentencia, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.

SEXTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Roque , deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en el curso de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Roque contra la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer de San Sebastian , debemos confirmamos y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos contenidos en la misma e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.