Sentencia Civil Nº 96/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 922/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 922/13 - K -
SENTENCIA número 96/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
Dª Rosa María Andrés Cuenca
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª Purificación Martorell Zulueta
En la ciudad de Valencia, a 1 de abril de 2014.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Dª Rosa María Andrés Cuenca, el presente Rollo de Apelación número 922/13, dimanante
de los Autos de Juicio Ordinario 1255/12 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18
de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, BANKIA, SA, representada por el procurador
Onofre Marmaneu Laguía, y asistida por la letrado María Asunción Lluch Gayán, y de otra, como demandante
apelado , PROMOCIONES NORTE 2004, SL, representado por la procuradora Cristina Aguilar Martí, y
asistido por el letrado Juan Carlos Rodríguez Manseda.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 18 de Valencia, en fecha 4 de septiembre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por PROMOCIONES NORTE 2005, SL, representada por el procurador Dª Cristina Aguilar Martí, contra BANKIA, SA, representada por el procurador D. Onofre Marmaneu Laguía: 1º Debo declarar y declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación de la oparación 'interest rate swap', celebrándose entre las partes con fecha 21 de junio de 2007, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración (recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes desde su celebración).

2º En consecuencia, se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 136.793,89 euros, importe de las liquidaciones negativas cargadas en cuenta, con los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo reembolsar PROMOCIONES NORTE 2005, SL a BANKIA, SA la suma de 2.980,50 euros, importe de las liquidaciones positivas recibidas, con los intereses legales desde la interpelación judicial.

3º Se imponen a la parte demandada las costas procesales originadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Prmera Instancia 18 de Valencia dictó sentencia, con fecha 4 de septiembre de 2013 , que estimaba la demanda interpuesta por PROMOCIONES NORTE 2005 SL contra BANKIA SA, declarando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación de la operación 'interest rate swap' celebrados entre las partes el 21-6- 07, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, de recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes desde su celebración, condenado a la demandada a abonar a la actora la suma de 136.793'89 Euros, importe de las liquidaciones negativas cargadas en cuenta, con los intereses legales desde la interpelación judicial, debiendo reembolsar la demandante la suma de 2.980'50 Euros, por las liquidaciones positivas recibidas, con los intereses legales correspondientes, y con imposición a la demandada de las costas procesales originadas en el juicio. Concluye la sentencia que pee a que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de difícil comprensión, existe una falta de información previa y coetánea a la contratación, incluso equívoca, al exponer que se trata de seguro de cobertura, y no explicar suficientemente los riesgos asumidos, prácticamente inexistentes para la entidad bancaria. El producto no fue solicitado, sino ofrecido por la demandada, y la actuación de esta se considera contraria a los principios de claridad y de transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros, y que tal falta de información determinó error en el consentimiento, que recae sobre la sustancia del objeto, y excusable, aunque entiende que no puede pretenderse de la entidad bancaria una información sobre la previsión 'futura' de comportamiento de los tipos de interés. Rechazó, previamente la caducidad de la acción por cuanto no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, conforme se especifica en distintas resoluciones de esa misma Sala.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación el demandado que alegó, como motivos de recurso, los que seguidamente pasamos a exponer: a) Error en la valoración de la prueba: De la experiencia y perfil del demandante , que fue consciente de qué firmaba, y prestó su consentimiento de forma válida y eficaz. Uno de los administradores solidarios de la demandante había suscrito una gran cantidad de contratos, como resulta de la documental del Banco Popular, de todo tipo, lo que revela gran experiencia; el otro administrador es agente de seguros, por lo que difícilmente podía confundir el producto con un seguro. La empresa tenía un gran endeudamiento, sus administradores eran avezados empresarios, con capacidad de gestión, administración y dirección mercantil, por lo que debían entender el contrato cuestionado. No se puede referir, como razón de la firma, la relación con la entidad bancaria, pues nadie firma un contrato con un banco por tal razón, y prueba de que se entendía es que después firmó otra operación similar con otra entidad bancaria, lo que reviste importancia, pues sirve para juzgar la actuación posterior de los contratantes.

b) Error en la valoración de la prueba, en cuanto BANCAJA cumplió su obligación de informar al cliente, pese a que al tiempo de este contrato no habían entrado en vigor las obligaciones derivadas de la normativa MIFID, se cumplieron las obligaciones de información precontractual -reuniones, ejemplos, gráficas proporcionadas, e información sobre cancelación anticipada- e información contractual, porque se produjo la firma del contrato marco de operaciones y la confirmación de la operación, todo ello en junio de 2007. El contrato surge para estabilizar los tipos de interés, lo que se entendió por completo, no fue insuficiente, y así resulta de la prueba practicada. No se le dio información equívoca, no hubo queja o duda en fase precontractual o al tiempo de la firma o posteriormente. No hay obligación de informar sobre hechos fueros e inciertos. Es una operación de comprensión -en su funcionamiento- no complicada, y no es especulativa, pues estaba vinculada al endeudamiento que el cliente tenía en ese momento. Se informó además en situación alcista y a la baja, y no se reclamó adicional explicación o información.

c) Errónea valoración de la prueba respecto de la falta de diligencia del demandaistencia de error. El error ha de tener diversas características que no son de apreciar en este caso, y ha de ser, además de existir y ser esencial excusable, por lo que el cliente ha de ejercer máxima diligencia para prestar su consentimiento, además de firmar otro contrato de permuta de tipos de interés con otra entidad bancaria.

d) Vulneración de la doctrina de los actos propios: actuaciones confirmatorias, por cuanto la demanda fue presentada cuando ya se había concluido el contrato, que había llegado a su vencimiento por finalización del plazo pactado, que es un período de tiempo esencial para considerarlo confirmado, y la demanda no es más que un intento oportunista posterior, ya que se consintió tácitamente la existencia del contrato y sus efectos.

e) Vulneración del 394 LEC, en cualquier caso, por existencia de dudas de fondo razonables.

Solicitó, por lo expuesto, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia, y la desestimación de la demanda, a lo que se opuso la otra parte, que solicitó la confirmación de la sentencia dictada en todas sus partes, quedando planteada la cuestión, en esta alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer, en especial, en cuanto desestima la caducidad de la acción, cuestión sobre la que nada alega el recurrente y por ello ha de entenderse consentida, quedando al margen del debate en esta segunda instancia.

La cuestión a examinar, en cuanto al fondo, ha de resolverse partiendo de las conclusiones que plasma la STS de 29 de Octubre del 2013 (ROJ: STS 5479/2013) Recurso: 1972/2011 Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL, en relación con ' El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato' que, es esencialmente la argumentación sobre la que pivota la demanda interpuesta. Decía aquella resolución, en cuanto resulta aquí relevante, lo que sigue, con invocación de doctrina sobre la materia expuesta en resoluciones precedentes: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de ausa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias del caso para la estimación del motivo.

I. Hemos declarado en muchas ocasiones que si la determinación de los hechos en los que, en las sentencias recurridas, se hubiera basado la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia a partir del supuesto fáctico - sentencias de 18 de febrero de 1985 , 1200/1994, de 30 de diciembre , 295/2004, de 29 de marzo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012 , de 21 de noviembre, entre otras muchas -. Dicho con otras palabras, los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos - constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con la norma de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicarles unos juicios de valor que aportan criterios adecuados para su subsunción, una vez probados, en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

II. El contrato anulado por los Tribunales de ambas instancias lo perfeccionaron M. Polo, SL y Banco Santander, SA con el propósito de dar cobertura a los riesgos de la oscilación de los tipos de interés, mediante el intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable.

Las prestaciones debidas por las partes no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro , de conformidad con los criterios establecidos en él por las contratantes. Eran, por tanto , determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado .

De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor.

Sentado lo anterior, del escaso relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida no deriva base para entender que la representación equivocada sobre el resultado de la operación, con la que M..., SL afirmó haber contratado, fuera razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre. Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia.

Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como M., SL, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable.

De los escasos datos de hecho que, como se expuso, permite conocer la sentencia recurrida, ninguno justifica considerar que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato - en concreto, el resultado finalmente perjudicial de la operación para M., SL - resultaran contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación.

Por otro lado, con razón afirma la recurrente que la sentencia recurrida debió dar alguna significación al hecho de que M., SL hubiera entendido válido y vinculante el contrato cuando, en la primera de las liquidaciones anuales, los resultados económicos le fueron favorables o, en la segunda, cuando no le fueron perjudiciales No compartimos, a la vista de lo anterior, las conclusiones de la sentencia recurrida, por dos razones esenciales: a) La primera, en cuanto a la valoración del perfil del demandante, su actividad profesional y especialmente la intervención del Sr. Vicente , que firmó como administrador de la demandante, en distintos contratos bancarios, y especialmente, en otro contrato similar, posterior, así como en otro análogo en otra entidad -pero que él mismo suscribe como administrador-.

De un lado, deponen como testigos el Sr. Agapito y D. Cristobal , que intervino por la entidad demandada. El primero, en su condición de asesor fiscal y contable de la demandada, y como licenciado en ciencias económicas y empresariales-auditor de cuentas, afirmó no haber sido consultado sobre la formalización del producto, cuya existencia afirma que constató en 2011, pese a que el control de contabilidad exigiría plasmar contablemente los ingresos y los desembolsos vinculados al mismo, expresando, en su interrogatorio, con claridad las líneas esenciales de funcionamiento de tal tipo de producto. Por tanto, nos hallamos ante una falta de petición de asesoramiento de la actora, difícilmente excusable, en cuanto al error que fundamenta su petición de nulidad, por defecto de información. Tenía a su alcance, de forma inmediata, medios para solicitar asesoramiento y, en forma consciente lo omitió.

b) Otro dato a valorar, en cuanto Don Vicente , que intervino como legal representante de la actora en la suscripción del producto: Consta que ha intervenido en la contratación de diversos productos bancarios, de todo tipo -vid. Documental folio 581 y ss y 633 y ss- a destacar un producto análogo al aquí examinado 'permuta financiera de tipos de interés' suscrito en la representación que ostenta, de otra mercantil ALUMINIOS JUCARMA SL, anteriormente al aquí examinado (el 12-3-07, con BANCO PASTOR -Hoy absorbido por BANCO POPULAR SA-. Por si ello no fuera suficientemente indiciario de conocimiento 'previo' del producto por la representación de la demandante, el mismo legal representante de la actora, actuando, de nuevo, en representación de la misma, suscribió un tercer contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) un año después del aquí analizado, sin que, al parecer, hasta aquel momento - en que los resultados de cobertura habían sido positivos- llevaran a reclamación alguna respecto del objeto de este litigio, y, de hecho, reiteró su contratación posteriormente con otra entidad (folios 638 y ss) lo que es difícilmente conciliable con la ausencia de información y el desconocimiento del producto que se pretende como motivo de nulidad en la demanda. Por tanto, de lo hasta aquí expuesto, entendemos que no resulta acreditado error 'esencial' ni que sea 'excusable' de la demandante, presupuestos indispensables para acoger la acción planteada.

Ahora bien, es cierto que esta Sala ha declarado, reiteradamente, que como cuestión de que hay que partir, en todo caso, antes de examinar propiamente si concurren elementos para valorar error determinante de nulidad del contrato, hay que analizar si la demandada cumplió con sus obligaciones de información precontractual, y, en este caso, contrariamente a la conclusión obtenida por la Juzgadora, entendemos que no se ha acreditado tal deficiencia por cuanto: a) No podemos entender hecho probado que el contrato se firmara bajo la presión de que, de no hacerlo, no se obtendría la pretendida financiación de la demandada, toda vez que el contrato de préstamo está fechado un mes antes de la permuta ahora cuestionada, lo que determina, de entrada, una mayor voluntariedad en la contratación. Además, al propio tiempo, se firma el CMOF, que es base, marco y explicación de todos los elementos en juego en este contrato, y, finalmente, reiteramos, el propio Don. Vicente ya había suscrito - aunque en otra entidad y representando a otra mercantil- un contrato similar, con lo que su comprensión, obviamente, ya venía precedida de elementos que la facilitaban, y la posibilitaban.

b) El Sr. Cristobal , que depuso en nombre de la entidad bancaria como interviniente en este contrato, resaltó que se le prestó información, y aunque admitió no haberle plasmado numéricamente ejemplos, sí indicó haber explicado qué sucedía en supuestos de alza o de bajada de tipos de interés, y, obviamente, debió entenderlo el demandante que nada opuso al recibir las liquidaciones positivas -una de ellas superior a los 2.000 Euros, dado el nocional relevante contratado.

c) A considerar, finalmente, que en el momento de contratación la tendencia era claramente alcista y se mantuvo así hasta prácticamente finales de 2008, y que, como admite la propia sentencia, y compartimos, no es exigible que la entidad pudiera conocer ni, por tanto, informar, de acontecimientos futuros y difícilmente previsibles en la forma y con el alcance que tuvieron. Por tanto, que el producto, que tiene un claro componente indefinido -pues está a expensas del devenir de los tipos de interés- funcionara peor posteriormente era una posibilidad conocida y cognoscible por el propio contrato, pues de lo que se trataba era de garantizar una especie de 'tipo fijo' en contratos de tipo variable, en supuestos de muy importante endeudamiento, obviándose, a menudo, la circunstancia de que aunque se produjeran liquidaciones negativas en el contrato, venían compensadas con las de menor entidad derivadas del propio préstamo, y la importante bajada de tipos que se llegó a producir no era previsible en 2007, en ningún caso, y nada cabe reprochar, en tal sentido a la entidad bancaria. El Sr. Cristobal afirma haber informado asimismo del coste de cancelación, aunque sin determinarlo -no era posible a priori- y que las quejas de la demandante solo se produjeron con las liquidaciones negativas, ya que, desde luego, el contrato se cumplió en toda su vigencia temporal, no constan reclamaciones escritas previas -no se aportan con la demanda- y la reclamación judicial se plantea un año después de vencido el contrato.

d) Finalmente, puntualizar que al tiempo de contratar no había entrado en vigor la normativa MIFID y aunque la LMV exigía un cumplimiento estricto de las obligaciones de información, no cabe desconocer que, además de lo hasta aquí expresado, el demandante se dedica a la actividad inmobiliaria, por lo que está acostumbrado a valorar los contratos bancarios relativos a los inmuebles, siendo esencial controlar los tipos de interés a aplicar, y, por tanto, en este contexto, difícilmente comprensible que incurriera, al contratar, en error de las características que afirma, faltando además, la prueba, del elemento de sustento esencial de su demanda: la presión para obtención de préstamo, que había sido suscrito ya cuando se firmó el swap controvertido.

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso, la desestimación de la demanda, y la absolución de la demandada de todos los pedimentos de aquella.



TERCERO .- En cuanto a las costas de primera instancia, se impondrán a la demandante por su vencimiento, sin expresa imposición de las de esta alzada, conforme los artículos 394 y 398 LEC . Se acuerda reintegrar al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 4-9-13 del Juzgado de Primera Instancia 18 de VALENCIA , que se REVOCA, y, en su lugar, se DESESTIMA la demanda interpuesta por PROMOCIONES NORTE 2005 SL contra aquella entidad, absolviendo a la recurrente de los pedimentos de la misma, y no dando lugar a la nulidad contractual pretendida, con imposición al demandante de las costas de primera instancia, y sin expresa imposición de las de esta alzada. Se acuerda reintegrar al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.