Sentencia Civil Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 83/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00096/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 83/15

En OVIEDO, a veinte de Abril de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº96/15

En el Rollo de apelación núm.83/15, dimanante de los autos de juicio civil Familia, que con el número 132/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Mieres, siendo apelante-impugnada DOÑA Silvia , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Mª Ángeles Díaz Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Graña Barreiro; y como parte apelada-impugnante DON Evaristo , demandando en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Fernández Carro y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez Pérez y EL MINISTERIO FISCAL; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. TRES de Mieres dictó sentencia en fecha 17/12/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda de MERDIDAS DE GUARDA CUSTODIA Y ALIMENTOS presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles Díaz Fernández, en nombre y representación de Dª Silvia frente a D. Evaristo acordando lo siguiente:

1.- Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de ambos, Inés y Regina , a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas de sus hijas menores consistente en un fin de semana al mes sábados y domingos desde las 14:00 horas hasta las 19:00, durante las vacaciones del verano a elección de la madre, las menores estarán un mes entero julio o Agosto. La recogida y entrega de las menores se llevará a cabo en el domicilio de estas.

3.- Se establece una pensión de alimentos para las menores a cargo del padre de 200 euros mensuales mediante ingreso en la cuenta a tal efecto designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes, así como la mitad de los gastos extraordinarios de las menores, previa exhibición de presupuesto y/o factura'.

Completada por auto de fecha 14/1/2015 , con el siguiente ACUERDO:' Se establece una pensión de alimentos para las menores a cargo del padre de 200 euros mensuales mediante ingreso en la cuenta a tal efecto designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16/4/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia en la demanda sobre solicitud de alimentos, régimen de visitas y guarda y custodia de hijos menores interpuesta por DÑA. Silvia contra D. Evaristo , estima parcialmente la demanda y atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, siendo la patria potestad compartida y establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en un fin de semana al mes, sábados y domingos desde las 14.00 hasta las 19.00 horas, durante las vacaciones de verano, a elección de la madre, las menores estarán un mes entero, julio o agosto. Como pensión de alimentos para las menores el padre abonará la cantidad de 200 euros, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El recurso de apelación interpuesto por la madre se basa en los siguientes motivos: primero, en la estancia un mes seguido con el padre con sus pernoctas en el verano cuando las niñas aún no se han familiarizado con el padre, por lo que entiende que puede ser totalmente perjudicial para ellas. Y, segundo en la cantidad fijada en concepto de alimentos considerando más apropiada la cantidad de 230 euros ya que el padre lleva pasando la cantidad de 200 euros desde el año 2012 pareciendo razonable la actualización. Mostrando también disconformidad con los gastos extraordinarios, solicitando se impongan en una porcentaje del 75% para el padre y el 25% para la madre dado que las posibilidades económicas de ambos no son iguales.

El demandado, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . en el extremo relativo a la pensión de alimentos impuesta en la sentencia que considera excesiva dados sus ingresos y las cargas familiares que pesan sobre él.

SEGUNDO.-En relación a la cuestión del derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa. A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, por citar una de ellas, la de 30 de junio de 2014 es del tenor siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'. Así lo afirma la STS de 11/07/2002 al sostener la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.

Viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103,1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 constitución ), pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los arts. 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte. Dice la STS de 25 de abril de 2011 :' la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

Desde estas premisas, es como debe resolverse la cuestión planteada ante la sala por el recurso interpuesto por la madre, respecto de la fijación en la sentencia además de las visitas del padre con sus hijas menores una vez al mes, sábados y domingos de 14.00 a 19.00 horas, la estancia de un mes entero en el verano, que considera este Tribunal a la vista de la situación expuesta que no puede resultar apropiado ni conveniente para las menores en este momento, dada su edad y la falta de relación previa con el padre, casi desde su nacimiento, por lo que las situación más aconsejable es que las visitas se produzcan en la forma fijada, de un fin de semana al mes, sábados y domingos de 14.00 a 19.00 horas, visitas fijadas con el carácter de mínimo, siendo lo esperable y aconsejable, cuando la relación entre padre e hijas sea más fluido, se amplíe el mismo, incluyendo pernoctaciones, momento en que no habría impedimento alguno para que pudieran pasar un mes en el verano con su padre.

TERCERO.-La obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Deviene acreditado que el padre, percibe una pensión del INSS en cuantía de 762,39 euros al mes en 14 pagas, lo que supone una cuantía prorrateada de 889,45 euros. Viene abonando desde la sentencia condenatoria de 15 de mayo de 2012 dictada por el juzgado de Violencia de Género de Avilés, una pensión de alimentos en cuantía de 200 euros mensuales.

Además abona para otra hija habida de una relación anterior una pensión de alimentos en cuantía de 250 euros mensuales. Tiene concedido un préstamo personal por el que abona la cantidad de 125,09 euros al mes. Que se carga en una cuenta a nombre de D. Evaristo y Dña. Daniela , por lo que le correspondería la mitad del importe.

Por su parte la madre percibe el subsidio en cuantía de 426 euros mensuales.

Las niñas tienen los gastos propios de su edad.

Con arreglo a la situación expuesta la cantidad de 200 euros establecida en la sentencia es acorde y proporcionado tanto a las necesidades de los hijos como a los ingresos del padre, y a las cargas que éste tiene asumidas en este momento, que no le permiten una contribución a los alimentos de mayor entidad.

La contribución a los gastos extraordinarios ha de fijarse, tal como viene establecido en la sentencia de instancia, en el 50%, pues, aunque los ingresos de ambos progenitores no sean parejos, los gastos que tiene el padre le imposibilitan una contribución en mayor porcentaje.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz Fernández en nombre y representación de representación DÑA. Silvia contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2014 y auto de 14 de enero de 2015 por el juzgado de primera instancia nº 3 de Mieres en los autos de familia, custodia y alimentos hijo menor no matrimonial nº 132/2014 y DESESTIMAR el interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por la Procuradora Sra. Vázquez Fernández en nombre y representación de D. Evaristo y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución en el único sentido de suprimir el régimen de visitas de un mes en verano.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ni el recurso principal, ni por las causadas por el interpuesto por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.