Sentencia Civil Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 370/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00096/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 370/2014
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 96/2015
En PALMA DE MALLORCA, a trece de Marzo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS nº 917/2011 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, a los que
ha correspondido el ROLLO nº 370/2014 , en los que aparece como parte actora-apelante , a D. Santiago ,
representado por el Procurador D. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU , asistido de la Letrada Dª. ESTHER
RIERA OLIVER, y como demandada-apelada a Dª. Violeta , representada por el Procurador D. JOSE
CASTRO RABADAN , asistida del Letrado D. CESAR MATEU ALVARO. Es parte en el procedimiento el
MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en fecha 11-12-2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Alejandro Silvestre Benedicto, actuando en nombre y representación de Don Santiago frente a Doña Violeta , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia en los autos DMA 951/2008, el día 15 de Diciembre de dos mil ocho, en virtud de la cual se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 29 de Octubre de dos mil ocho, en el sentido que sigue: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Elisenda a su padre Don Santiago , siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Antonio a su madre Doña Violeta , siendo la patria potestad compartida.

3.- La patria potestad compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios).

4.- Se establece un régimen de visitas libre de los menores Antonio y Elisenda con sus progenitores no custodios, según el cual, progenitores e hijos se relacionarán cuando los menores así lo deseen.

5.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar doméstico al menor Antonio y a su madre, como progenitora custodia.

6.- El abono de la cuota hipotecaria del domicilio familiar por mitades, tal y como se desprende del título constitutivo del préstamo.

7.- El abono de los gastos ordinarios de los menores por el progenitor que lo tenga consigo.

8.- Don Santiago satisfará en concepto de alimentos para el hijo común Antonio la cantidad de ciento cincuenta Euros (150 Euros), que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta que designe o tenga designada Doña Violeta . Esta pensión se actualizará cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

9.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido a ambos efectos, y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de modificación de medidas definitivas de divorcio, dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el actor, señor Santiago , mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a: pensión de alimentos para el hijo menor Antonio ; pago de la hipoteca que graba el domicilio familiar y régimen de visitas padre con dicho menor Antonio .



SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos del hijo Menor Antonio , nacido el día NUM000 -2000, alimentos sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 CC ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

En el caso que nos ocupa, ambos progenitores poseen ingresos económicos como trabajadores por cuenta ajena, percibiendo el padre unos 1030 euros y la madre unos 921 euros al mes.

La obligación de alimentos incumbe a ambos progenitores en cuanto titulares de la patria potestad ex art. 154 CC , teniendo la madre atribuida la guarda y custodia del menor, nacido en año 2000, de forma que ya contribuye en parte en natura al cumplimiento de dicha obligación lo que ha de ser tenido en cuenta para hacer recaer sobre el otro progenitor una mayor carga económica.

Por todo ello y visto que no se impugnan los pronunciamientos relativos a los alimentos de la otra hija del matrimonio, en la actualidad ya mayor de edad, en cuanto nacida en NUM001 -1995, y que la cantidad señalada por la juez a quo, de 150 euros al mes, cubre lo que podíamos considerar como mínimo vital es por lo que consideramos ajustada la decisión judicial al respecto, viniendo el padre obligado a satisfacerla aun cuando ello le pueda suponer un esfuerzo económico importante.



TERCERO- La vivienda familiar es propiedad de ambos litigantes y como vimos su uso se atribuye al menor y a la madre, por lo que ya el padre contribuye a la obligación de pago alimentos.

Existe otra hija de los litigantes, Elisenda , en la actualidad ya mayor de edad en cuanto nacida el NUM001 -1995.

La vivienda familiar, como decimos, es propiedad de ambos cónyuges y sobre ella pesa una hipoteca concertada por los dos titulares, quienes en el convenio regulador de divorcio, cláusula sexta, convinieron abonar por mitad la carga hipotecaria y una vez finalizado el pago de la misma fuera adjudicada a la esposa, salvo que se produjera la venta antes de 2-33-2021 en cuyo caso el dinero obtenido seria entregado a la esposa y esta devolverá al esposo la cantidad total que este hubiese abonado desde la firma del convenio.

El uso de la citada vivienda se adjudico tanto en el convenio de divorcio, como en la sentencia apelada, al hijo menor de los litigante, Antonio y a la madre.

En consecuencia y en virtud de lo acordado por los propios litigantes en aras a la libertad contractual que proclama del Art. 1255 CC , y a la jurisprudencia del TS que proclama que los cuotas hipotecarais deben ser satisfechas conforme lo que resulta del titulo hipotecario, procede desestimar la petición paterna dirigida a que exonerarle del pago de la misma, confirmando la sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO.- Respecto al régimen de visitas a favor del hijo, sorprende a esta Sala la petición paterna articulada en el recurso, toda vez que al inicio del juicio la letrada del mismo manifestó realizar una modificación de la demanda , que entre otros extremos, alcanzaba precisamente a dichas visitas solicitando, conforme a lo ya convenido en sede de medidas provisionales, en el sentido que padre e hijo se relacionaran libremente de manera que el menor Antonio , pudiera ver a su padre de forma libre y voluntaria cuando quiera, mostrando la madre y el Ministerio fiscal su conformidad con dicha petición, finalmente recogida por la juez a quo en la sentencia.

Visto el contenido de la exploración judicial del hijo y su negativa rotunda a ver al padre, negativa que se basa en los razones plasmadas en el acta, como que su padre les pegaba cuando eran pequeños, y a su madre también, atendida la edad del menor, 15 años, en cuanto nacido el NUM000 -2000, consideramos que debe ser mantenido el pronunciamiento judicial.



QUINTO.- Que con respecto a las costas de esta alzada, no obstante la desestimación del recuro y lo previsto en el artículo 398 de la LEC dado el predomínate interés publico de parte de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) DESESTIMARel RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU , en nombre y representación de D. Santiago , contra la sentencia de fecha 11-12-2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma de Mallorca , en los autos Modificación de Medidas nº 917/2011 de los que trae causa el presente Rollo, y CONFIRMAR INTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

( SENTENCIA nº 96/2014 ) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. ALVARO LATORRE LOPEZ Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.