Sentencia Civil Nº 96/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 514/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00096/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00096/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 514-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, en los autos de procedimiento de liquidación de sociedad de ganancialesque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 305- 2012, siendo parte:

Como apelante, la demandante DOÑA Jacinta , mayor de edad, vecina de Ordes (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña María del Mar Uriarte González-Camino, y dirigida por el abogado don Manuel Astray Mariño.

Como apelado, el demandado DON Juan Manuel , mayor de edad, vecino de Tordoia (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña Alicia Lodos Pazos, y dirigido por la abogada doña María del Carmen Vilaboy Lois.

Versa la apelación sobre determinación de la fecha de extinción de la sociedad de gananciales y formación de inventario.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 15 de julio de 2014, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en parte la petición de formación de inventario realizada por la procuradora Sra. Martín Aláez, en nombre y representación de doña Jacinta , frente a don Juan Manuel , apruebo el inventario de la sociedad de gananciales formada por los litigantes en los términos siguientes:

Activo:

1. Casa dedicada a vivienda unifamiliar compuesta de planta baja y alta situada en el lugar de DIRECCION002 nº NUM003 de la parroquia de DIRECCION001 (Tordoia), con terreno unido. Referencia castastral NUM005 .

2. Electrodomésticos y mobiliario existente en la vivienda.

3. Maquinaria agrícola: fresadora, beso y arado.

4. Tractor con remolque.

5. Saldos a comienzos del año 2006 de las cuentas de la entidad antes denominada Novagalicia Banco, hoy Abanca, con numeración NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Pasivo:

1. Crédito a favor de don Juan Manuel de 6.186,92 euros abonados por el mismo para el pago de las cuotas del préstamo contratado por los litigantes con la entidad Caixagalicia entre 2006 y enero de 2009, fecha del último pago (nº 7 del escrito del demandado aportado en junta de formación de inventario de 26-02-13).

2. Crédito a favor de don Juan Manuel de 512,83 euros abonados por el mismo para el pago de IBI y tasa de recogida de basura correspondientes a las anualidades de 2006 a 2012 (nº 8 del escrito del demandado aportado en junta de formación de inventario de 26-02-13).

Sin expresa condena en costas».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Jacinta , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Juan Manuel escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 31 de octubre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 14 de noviembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 25 de noviembre de 2014, registrándose con el número 514-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 10 de diciembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Presentó escrito ante esta Audiencia Provincial doña Jacinta , asistida de su abogado, solicitando que se le asignase procurador en turno de oficio que la representase. Por el Sr. Secretario Judicial se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores para que se designasen profesionales en turno de oficio que asumiesen la representación de ambas partes, siendo nombrada la procuradora doña María del Mar Uriarte González-Camino para la representación de doña Jacinta , así como la procuradora doña Alicia Lodos Pazos para representación de don Juan Manuel . Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 6 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo pasado día 24 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Juan Manuel y doña Jacinta contrajeron matrimonio el 24 de noviembre de 1984. Tienen dos hijos en común, actualmente mayores de edad.

2º.-A finales del año 2005 o principios del año 2006 doña Jacinta se dedicaba a cuidar a una persona mayor que residía en una parroquia cercana, con el fin de obtener una remuneración. Fallecida esa persona, continuó cuidando a la viuda.

3º.-El 19 de mayo de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , declarando la disolución del matrimonio por divorcio, y aprobando el convenio regulador presentado de mutuo acuerdo, pese a que en este no se procedía a la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, como imperativamente exige el artículo 90.E del Código Civil .

4º.-El 19 de octubre de 2012 doña Jacinta promovió procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, solicitando la formación de inventario. En el acto de la formación de inventario surgieron algunas discrepancias sobre la composición del activo y el pasivo, y sobre todo sobre cuál debería ser la fecha a tener en consideración como de efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Convocadas las partes a juicio verbal, se mantuvieron las diferencias. Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando que la fecha de la efectiva ruptura matrimonial había sido a principios del año 2006, realizando una serie de inclusiones y exclusiones en el inventario. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Jacinta .

TERCERO.- La fecha de la disolución de la sociedad de gananciales .- El primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto considera que ha valorado incorrectamente la prueba a la hora de establecer que la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales fue a finales del año 2005 o principios del año 2006. Se expone que doña Jacinta negó que se produjese entonces una ruptura matrimonial, sino que con el fin de cuidar a un matrimonio se desplazaba al domicilio de estos.

El motivo debe ser estimado, incluso por otras razones.

1º.-Cuál debe ser el momento que debe tenerse en consideración para determinar el haber del inventario de bienes de la sociedad de gananciales disuelta es una cuestión muy discutida, con soluciones no concordes en la doctrina científica, y con un gran casuismo en la jurisprudencia, que incluso en ocasiones parece contradictoria.

El Código Civil establece en su artículo 1345 que la sociedad de gananciales comienza con la celebración del matrimonio, o cuando se otorgue la escritura de capitulaciones matrimoniales pactando que en lo sucesivo rija el régimen económico conyugal de gananciales (si el régimen económico matrimonial pactado, o el presumido por un derecho civil especial o foral fuese otro). El momento del inicio es claro. Hasta ese instante no hay bienes que formen para del activo de este tipo de régimen económico matrimonial, simplemente porque no existe esa sociedad.

En lo que se refiere a la finalización, la legislación aparentemente es clara y unívoca. Así en el artículo 1392 de dicho Código Civil se regulan cuatro causas que suele la doctrina considerar como 'automáticas', pues si se produce ese evento, automáticamente se disuelve la sociedad de gananciales ( 'concluirá de pleno derecho'). Causas que serían:

(a)La disolución del matrimonio (muerte de uno de los cónyuges, declaración de fallecimiento o divorcio, conforme establece el artículo 85 del mismo Código ). Pero mientras el fallecimiento o la declaración de fallecimiento conllevan la determinación de una fecha exacta, en el divorcio se requiere la existencia de una sentencia firme ( artículo 89 del Código Civil ), y la disolución del régimen se difiere a dicha firmeza ( artículo 95.1 del mismo Código ).

(b)La declaración de nulidad del matrimonio, en la que la disolución del régimen se aplaza igualmente al momento de la firmeza de la sentencia que declare esa nulidad ( artículo 95.1), sin perjuicio de la especialidades establecidas para este supuesto si uno de los cónyuges hubiese actuado de mala fe ( artículo 1395 del Código Civil ).

(c)Cuando se decrete la separación judicial, que también se remite la disolución del régimen económico a la firmeza de la sentencia ( artículos 83 y 95.1 del Código Civil ).

(d)El otorgamiento de capitulaciones matrimoniales optando por otro régimen, que supone la existencia de una fecha concreta y determinada a tener en consideración.

El artículo siguiente, el 1393 del Código Civil, regula una serie de supuestos en los que uno de los cónyuges puede solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales, cuestión que no atañe al caso enjuiciado.

La primera consecuencia sería que podría sostenerse, en lo que aquí interesa, que la disolución no se produce hasta la firmeza de la sentencia decretando la separación o divorcio. Por lo que la aparente conclusión sería que los bienes a inventariar serían los existentes en el momento de la disolución ( artículo 1397-1º del Código Civil ).

2º.-Pero este principio general presenta, en la práctica, múltiples excepciones. Así, se ha mantenido jurisprudencialmente que tampoco resulta admisible que se pretendan inventariar exclusivamente los bienes existentes cuando adquiere firmeza la sentencia de separación o divorcio (que puede dilatarse temporalmente muchos años), si: (a)Se constata que uno de los cónyuges aprovechó ese tiempo intermedio para descapitalizar la sociedad. (b)O a la inversa, que durante ese período intermedio se haya producido un notable incremento patrimonial gracias a la actividad de uno de los litigantes, habiendo cesado la convivencia (y por lo tanto la razón de ser del régimen económico), por lo que también resultaría inadmisible que se hiciese partícipe al otro cónyuge por una cuestión formal y no real.

Para solventar los problemas prácticos, que pueden conducir a palmarias injusticias, debe tenerse en consideración que no necesariamente deben coincidir la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales con la fecha que deba tomarse como referencia para realizar el inventario. La declaración de disolución del régimen puede ser posterior en el tiempo, al ser el resultado de una tramitación procesal más o menos larga. Pero la declaración, sin perjuicio de terceros, no tiene que ser necesariamente el punto de partida del inventario; pues el régimen puede haber dejado de existir en la realidad jurídica mucho antes (incluso décadas). Es por ello que se han propuesto doctrinalmente tres posibilidades:

(a)Atender exclusivamente a la fecha en que ganó firmeza la sentencia que decreta la separación o el divorcio (tesis sostenida por Peña Bernaldo de Quirós). Es decir, el inventario estaría formado por el activo y pasivo existente a esa fecha.

(b)Fijar la fecha a tener en consideración en el día de la presentación de la demanda solicitando la nulidad, separación o divorcio (tesis de Lacruz Berdejo); si bien con la salvaguarda de que esta retroacción no perjudicaría nunca a terceros ( artículo 1317 del Código Civil ).

(c)Estimar que la resolución judicial que declara la disolución del régimen económico de gananciales debe establecer cuál será la fecha a la que se atenderá para confeccionar el inventario; que puede ser la misma de la resolución, o retrotraerla, bien a la presentación de la demanda, bien a la real ruptura de la convivencia conyugal.

Cualquiera de las dos últimas tesis serviría de contrapunto al cónyuge malicioso que deliberadamente retrasase la tramitación, o se apoderase de patrimonio ganancial.

3º.-Nuestro legislador, pese a que aparentemente se inclinaría por la fecha en que la sentencia ganó firmeza ( artículos 83 , 89 , 95.1 del Código Civil ), lo cierto es que incurre en una contradicción significativa. En la actualidad parece decantarse por acudir al momento de la admisión a trámite de la demanda.

Debe significarse que en el artículo 1394 del Código Civil (que si bien se refiere exclusivamente a los supuestos del artículo 1393, podría aplicarse analógicamente cuando fuere necesario para los contemplados en el 1392) se establece que de seguirse pleito 'iniciada la tramitación'se practicará el inventario. Mención que puede interpretarse en el sentido de que debe inventariarse lo existente en ese momento, y no en el posterior en que alcance firmeza la sentencia. Interpretación avalada por el contenido del artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dispone que «admitida la demanda de nulidad separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario». Una interpretación gramatical implica que los bienes a inventariar serán precisamente los existentes en ese momento inicial de admisión a trámite. Obviamente no se pueden inventariar los existentes a cuando alcance firmeza la sentencia, porque es un futurible ignorado. Todo ello sin perjuicio de que la efectiva liquidación deba demorarse a la firmeza de la resolución ( artículo 810.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Es decir, la mención del artículo 1397-1º del Código Civil , relativo a que los bienes a inventariar serán los existentes en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales es aplicable a los supuestos en que se produce de forma instantánea (fallecimiento de uno de los cónyuges, capitulaciones matrimoniales, y similares), pero cuando se produzca por otras causas (nulidad, separación o divorcio) en los que existen un período intermedio, debe atenderse por regla general a la fecha de admisión a trámite de la demanda, sin perjuicio de que además deban tenerse en consideración las posibles excepciones ocasionadas en supuestos de separaciones de hecho libremente consentidas, dilatadas en el tiempo, que pueden obligar a retrotraer aún más la fecha de finalización efectiva de la sociedad de gananciales.

4º.-Sin embargo, nuestra jurisprudencia no siempre sigue este criterio.

(a)Por una parte, es doctrina jurisprudencial reiterada [Ts. 26 de abril de 2000 (RJ Aranzadi 3230), 24 de abril de 1999 (RJ Aranzadi 2826), 27 de enero de 1998 (RJ Aranzadi 110), 2 de diciembre de 1997 (RJ Aranzadi 8781), 23 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10653), 17 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5113), 26 de noviembre de 1987 (RJ Aranzadi 8689), 13 de junio de 1986 (RJ Aranzadi 3549), entre otras], que, con el fin de mitigar el rigor literal del número tercero del artículo 1392 del Código Civil , para adaptarlo a la realidad social ( artículo 3.1 del Código Civil ) y al principio de buena fe ( artículo 7 del mismo Código ), la finalización real de la sociedad de gananciales puede datarse, en determinadas circunstancias, a la efectiva separación de hecho libremente consentida, no siendo legítimo que se pretenda partir ganancias obtenidas con posterioridad, cuando ya el matrimonio está roto y no existe ese ánimo comunitario. Doctrina jurisprudencial que viene estableciendo sistemáticamente que «rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos»; si bien exige que «obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia), seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia». Es decir, se exige que sea un cese de la convivencia serio, prolongado y demostrado; doctrina que se ha aplicado especialmente a supuestos de separaciones de hecho prolongadas en el tiempo, que al cabo de muchos años varía sustancialmente la fortuna de uno u otro miembro del que aún sigue siendo un matrimonio. Doctrina que reitera la sentencia del Alto Tribunal de 23 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 656), en un caso de separación de hecho que venía de dieciocho años atrás. Y que confirma la de 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 1701) cuando sostiene que «En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio... en nada afecta a la pérdida del fundamento de la existencia de dicha sociedad cuya razón de ser se encuentra en la convivencia matrimonial y por ello se hace atribución conjunta a los cónyuges de lo adquirido a título oneroso por uno de ellos en cuanto se entiende que tal adquisición se produce con la colaboración y sacrificio del otro; de modo que, faltando la convivencia por ruptura matrimonial, puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir».

(b)Sin embargo en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha mostrado un criterio contrario, como por ejemplo en la sentencia de 14 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 676). Matizando la cuestión la sentencia de 27 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 1632) al establecer que, inicialmente y como regla general: la fecha a la que debe datarse la disolución del régimen de gananciales es la establecida en la sentencia de separación o divorcio, conforme al artículo 95 del Código Civil ; que el Auto acordando medidas provisionales de separación «no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más»; y que si bien se está admitiendo jurisprudencialmente que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales, dicha extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393-3º del Código Civil ), por lo que en la sentencia de separación o divorcio deberá fijar el momento o fecha en que esa separación fáctica produjo efectos en cuanto a la disolución del régimen de gananciales.

Esta parece ser la doctrina actualmente mantenida. En la sentencia de 28 de mayo de 2008 (RJ Aranzadi 4159), se reitera que respecto a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, debe tomarse como pauta el criterio de la firmeza de la sentencia que disuelve la sociedad de gananciales, conforme a lo establecido en los artículos 95.1 , 1392.3 y 1394 del Código Civil ; exigiéndose no solo la sentencia, sino que haya alcanzado firmeza. Postura en la que parece abundar la sentencia de 17 de marzo de 2010 (Roj: STS 1294/2010) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

5º.-En el presente litigio la Sala estima que no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la Ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 del Código Civil , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, prolongada en el tiempo que desnaturalice la institución del régimen económico de gananciales; y tampoco consta que la sentencia de divorcio estableciese una fecha específica desde la que deba considerarse que tuvo lugar la disolución del régimen económico de gananciales con carácter retroactivo.

Doña Jacinta niega que la ruptura matrimonial se produjese en el año 2005 o 2006 como se sostiene de adverso. Es más, al ser interrogada la data a unos meses antes del divorcio. La única prueba tendente a acreditar una situación de separación de hecho libremente consentida, que desnaturalizaría el sistema económico ganancial, son las declaraciones de dos testigos de la parroquia, cuyo testimonio es muy dubitativo, y cuya razón de ciencia es que 'en las parroquias se sabe todo'. Esto no es testificar, es dar pábulo a rumores, dimes y diretes. Prueba de la propia imprecisión es que se acuerda disolver la sociedad a una fecha no concretada, que se ubica 'a principios del año 2006', cuando por otra parte quedó perfectamente aclarado que el señor al que se cuidaba doña Jacinta murió en el verano de dicho año, y después pasó a cuidar a la viuda.

Por otra parte, aunque se hubiese producido la ruptura en el año 2006, no consta que hasta el año 2009 se hubiesen producido unas apropiaciones injustificadas de activos por uno de los litigantes; o que se hubiesen incrementado notablemente los medios de fortuna de cualquiera de ellos, que son el fundamento de la doctrina que aplica la resolución apelada. Una cosa es corregir puntualmente graves desfases temporales o económicos por vía interpretativa, y otro derogar tácitamente preceptos legales con contravención del mandato del legislativo.

En conclusión, la fecha de la disolución de la liquidación de gananciales debe datarse a la fecha en que adquirió firmeza la sentencia de divorcio dictada el 19 de mayo de 2009 por el mismo Juzgado.

CUARTO.- La inclusión y exclusión de partidas .- La siguiente cuestión planteada es la relativa a la inclusión y exclusión de partidas del inventario, en cuanto se altera la data a tener en consideración.

El motivo debe ser parcialmente estimado:

1º.-Debe resaltarse que la Sala se ve constreñida por las pretensiones de las partes, así como por la prohibición de reforma peyorativa ( artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que se atiene a lo que es estricto objeto del recurso.

2º.-El saldo de la cuenta bancaria NUM010 a la fecha de disolución del régimen económico, aunque está abierta exclusivamente a nombre de don Juan Manuel , debe incluirse en el inventario de bienes, por cuanto es una cuenta abierta durante la vigencia del matrimonio, por lo que sus saldo (positivo o negativo) está afectado por la presunción de ganancialidad establecida en el artículo 1361 del Código Civil .

3º.-No puede aceptarse el planteamiento de que se incluyan en el inventario la totalidad de los automóviles que figuraron a nombre de las partes desde que contrajeron matrimonio en el año 1984. Lo que se liquida son los bienes existentes en el momento de la disolución del régimen económico, sin perjuicio de que puedan añadirse partidas por indebidas disposiciones. No procede por ellos incluir vehículos que habían sido transferidos o dados de baja antes de la disolución. Es por ello que se incluirán los vehículos matrículas NUM011 , NUM012 (ambas deben corresponder al tractor y remolque) y NUM013 , así como el valor de los vehículos con matrícula NUM014 y NUM015 que se transfirieron por don Juan Manuel con posterioridad a la disolución de la sociedad.

4º.-Si el préstamo se obtuvo de la Caja de Ahorros el 14 de enero de 2005, con la finalidad de realizar reparaciones en la vivienda familiar (partida 1 del inventario), y se estuvo amortizando hasta su vencimiento el 31 de enero de 2009, es evidente que toda su vida negocial se produce durante la plena vigencia de la sociedad de gananciales, por lo que se presume que el dinero invertido para su amortización tenía ese carácter, al no haberse acreditado que lo hubiese pagado don Juan Manuel con dinero privativo. Por lo que debe excluirse esta partida primera del pasivo.

5º.-Por último, el crédito pretendido por don Juan Manuel contra la sociedad de gananciales, por las cantidades pagadas por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles de los bienes gananciales desde el año 2006, así como el importe de la tasa municipal por la recogida de basuras, solo puede ser incluido parcialmente, estimándose así en el mismo grado la pretensión impugnatoria de la apelante:

(a)El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo que recae sobre el derecho de propiedad, no sobre la posesión. La vivienda pertenece en pleno dominio a la comunidad de gananciales y tras la disolución de ésta por la sentencia de divorcio conyugal, a la comunidad postganancial, romana pro indiviso contemplada en los artículos 392 y siguientes del Código civil que, por ello, corresponde en propiedad, por mitad, a ambos cónyuges. Por lo tanto, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles sobre la vivienda, declarados en la instancia de naturaleza ganancial sin que en este recurso se impugne tal calificación, ha de ser soportado por la sociedad de gananciales hasta el momento de la extinción de dicha sociedad por la sentencia firme de separación entre los cónyuges; y los posteriores por la comunidad postganancial. Si estos los ha pagado don Juan Manuel , la cantidad abonada integra el pasivo en la liquidación de la comunidad [ Ts. 25 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3819/2014, recurso 2417/2012 ) y 1 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 3060)]. Por lo que solo pueden considerarse como en el pasivo los Impuestos sobre Bienes Inmuebles abonados por don Juan Manuel por los años 2010, 2011 y 2012, lo que hace un total de 106,27 euros, los anteriores se presume que fueron abonados con fondos pertenecientes a la sociedad de gananciales. Valor que deberá actualizarse conforme dispone el artículo 1.398.3ª del Código Civil .

(b)El pago de la tasa municipal por recogida de basura es a cargo del usuario de la vivienda, pues se trata de un servicio que rinde utilidad exclusivamente a él. Por lo que habiéndose asignado el uso del domicilio familiar a don Balbino, tendrá que abonarlo a su exclusivo cargo una vez disuelta la sociedad. Los pagos anteriores se presumen que se hicieron con cargo a los bienes societarios.

QUINTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Recursos .- Al dictarse presente sentencia en el incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario, en el seno de un procedimiento promovido para la liquidación de los bienes de la sociedad económico matrimonial de gananciales, la naturaleza incidental del juicio determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, al carecer de la condición de «sentencia dictada en segunda instancia», porque la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre «apelación» y «segunda instancia», configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, lo que no ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo [ Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (Roj: ATS 619/2015 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: ATS 340/2015 ), 28 de enero de 2015 (Roj: ATS 271/2015 ), 14 de enero de 2015 (Roj: ATS 14/2015 ), 23 de diciembre de 2014 (Roj: ATS 8715/2014 ), 18 de noviembre de 2014 (Roj: ATS 8455/2014 ), 16 de septiembre de 2014 (Roj: ATS 6993/2014 ), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Jacinta , contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2014 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , en los autos del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales seguidos con el número 305-2012, y en el que es demandado don Juan Manuel .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que en el inventario de bienes de la sociedad de gananciales que formaron don Juan Manuel y doña Jacinta , y que se fija en la parte dispositiva de la sentencia apelada, deberá:

(a)Incluirse en el apartado 'metálico' del activo, el saldo que presentase la cuenta bancaria NUM010 a la fecha en que adquirió firmeza la sentencia de divorcio dictada el 19 de mayo de 2009 por el mismo Juzgado.

(b)Incluirse en el apartado 'vehículos' del activo, los vehículos matrículas NUM011 , NUM012 (ambas deben corresponder al tractor y remolque, debiendo cuidarse de no duplicar partidas) y NUM013 .

(c)Incluirse en el apartado 'derechos de crédito', el derecho de crédito contra don Juan Manuel por el valor de los vehículos NUM014 y NUM015 que se transfirieron por don Juan Manuel con posterioridad a la disolución de la sociedad.

(d)Excluirse del 'pasivo' la partida 1, correspondiente a un inexistente derecho de crédito de don Juan Manuel contra la sociedad de gananciales por el préstamo obtenido el 14 de enero de 2005 y que se estuvo amortizando hasta su vencimiento el 31 de enero de 2009.

(e)Reducir la partida 2 del pasivo a un derecho de crédito de don Juan Manuel contra la sociedad de gananciales por las cantidades abonadas por Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondientes a los ejercicios fiscales 2010, 2011 y 2012, por un total de ciento seis mil veintisiete euros (106,27 €), que deberá ser actualizado.

En los restantes pronunciamientos se mantienen los de la sentencia apelada, en cuanto no han sido objeto de recurso ni impugnación.

3º.-No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-