Sentencia Civil Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 454/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , 914933929 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0134852

Recurso de Apelación 454/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1048/2013

APELANTE: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADA: D.ª Macarena

PROCURADOR: D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA

SENTENCIA Nº 96/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D.ª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1048/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, la mercantil BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; y, de otra, como demandante-apelada, D.ª Macarena , representada por el Procurador D. Luis José García Barrenechea.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha diez de abril de dos mil catorce, se dictó Sentencia nº 525/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que , estimando la demanda formulada por el Procurador Sr García y Barrenechea , en nombre y representación de Dª Macarena , contra la Bankia , SA , representada por el Procurador Sr Fernández Castro , se declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 , por importe de 63.000 euros , de fecha 25 de mayo de 2009 ; debiendo la demanda restituir a la demandante la cantidad invertida ,(63.000 euros) , más los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto hasta el día en que definitivamente restituyan el importe pagado. La actora procederá a la devolución de los rendimientos netos que ha percibido durante la vigencia del contrato .

Asimismo, se declara que la titularidad de las acciones pase a la entidad demanda .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el once de febrero de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D.ª Macarena interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia, S.A. interesando que se dicte sentencia por la que se declare:

1°) La inexistencia (nulidad radical y absoluta) por infracción de las normas de consumidores y usuarios respecto a la comercialización de productos financieros y falta de consentimiento de mi representada o, subsidiariamente, la anulabilidad, del contrato de suscripción de participaciones preferentes, de 25 de mayo de 2009, por error invalidante en el consentimiento prestado.

2°) Subsidiariamente, para el caso de no proceder la nulidad, ni anulabilidad de! contrato de suscripción de participaciones preferentes, se declare que la demandada incumplió sus obligaciones esenciales en la suscripción de las participaciones preferentes.

Y se condene a la entidad demandada:

1°) Al pago o devolución de las cantidades invertidas en participaciones preferentes por importe de SESENTA Y TRES MIL EUROS (63.000 €), más el interés legal desde la fecha de suscripción, o subsidiariamente, desde la presentación de esta demanda, con restitución recíproca del resto de cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, quedando su determinación para la fase de ejecución de sentencia conforme las bases de liquidación establecidas la fundamentación jurídica de la demanda (Fdo. Jco n VIII).

2º) Subsidiariamente, para el caso de entender que no procede la nulidad, ni anulabilidad del contrato de suscripción, pero si incumplimiento de las obligaciones esenciales de la entidad demandada, se le condene a abonar a mi representada la indemnización de daños y perjuicios procedente, quedando su determinación para la fase de ejecución de sentencia conforme las bases de liquidación establecidas en la fundamentación jurídica de esta demanda (Fdo. Jco n° VIII).

En todo caso, al pago de las costas y gastos de este procedimiento.

La actora ejercita las acciones dimanantes de los artículos 1265 , 1266 , 1300 , 1301 y 1303 del C.Civil .

La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la entidad demandada interesando se revoque y se desestime la demanda, alegando:

a.- Caducidad de la acción.

b.- Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

c.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora, y error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

d.- Entrega de la documentación exigible a la actora en el momento de la contratación.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información a la actora en el momento de la contratación se hizo entrega la actora de la siguiente documentación:

1.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características (DOC. 7 de La demanda).

2.- Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC. 10 de la demanda):

'D. /Dña., con DNI/NIF, o en su coso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se siti1an únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

3.- 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.' (DOC. 9 de la demanda), documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1):

'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo'.

'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'.

'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a los participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

'Riesgo de Mercado' (pág. 2): Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas.

'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores:

1) Riesgo de no percepción de las remuneraciones

2) Riesgo de absorción de pérdidas

3) Riesgo de perpetuidad

4) Riesgo de orden de prelación

5) Riesgo de Mercado

6) Riesgo de liquidez o representatividad de las Participa Preferentes en el mercado

7) Riesgo de la liquidación de la emisión

8) Riesgo de variación de la calidad crediticia

4.- Test de conveniencia para el producto P. PREFCAJA MADRID 2009 ( DOC. 8 de la demanda).

e.- Inexistencia de nulidad radical como se alega en la demanda.

f.- Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

g.- Inexistencia de incumplimiento contractual.

h.- Respecto del importe de los cupones a descontar, en el supuesto de que la sentencia no resulte revocada, el importe que deberá descontarse del nominal invertido por la actora será el bruto, y no el neto, toda vez que será el obligado tributario quien solicite la correspondiente restitución.

i.- Imposición a la parte demandante de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO .- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

La actora, de 77 años, con fecha 25 de mayo de 2009 procedió a la suscripción de 630 participaciones preferentes de CAJA MADRID, por importe nominal de 63.000,00 €, conforme orden de suscripción por canje (doc. 7 demanda).

TERCERO .- INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Ciertamente, resulta aplicable a la acciones ejercitadas el plazo de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC pues no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta, sino de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Como se desprende del tenor del artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del plazo de caducidad no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato. Consumación que en las relaciones sinalagmáticas coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes [ STS de 11 de junio de 2003 (RJ 2003 , 5347), que cita las de 5 de mayo de 1983 ( RJ 1983, 2669), 11 de julio de 1984 ( RJ 1984, 3939) y 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)].

La orden de suscripción es de fecha 25 de mayo de 2009. La demanda se interpone el día 30 de julio de 2013.

Para determinar el cómputo de la nulidad hay que determinar el dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de caducidad, que en modo alguno es el de la fecha de la firma de la orden aquella de 25 de mayo de 2009.

En la orden de compra, en la casilla relativa al vencimiento consta: 'perpetuo' (doc. nº 7, folio nº 73).

En consecuencia, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código.

Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por la actora con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2.014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

CUARTO .- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1.ª La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

QUINTO .- EL PERFIL DE LA ACTORA.

Persona de 77 años, sin estudios, y sin conocimientos financieros. viuda desde el 10 enero de 2008.

Su historial inversor se reduce a operaciones de depósito a plazo fijo y fondos de inversión garantizados (doc. 5 demanda).

El documento nº 1 de la demanda , folio 65,es un informe médico en el que consta la sospecha de deterioro cognitivo de la actora ,recomendando un estudio de mayor alcance.

En el informe médico de 16-12-2009 (doc.2 demanda, folio 66) se diagnostica un déficit de memoria y síndrome depresivo.

SEXTO .- La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El TS en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación -22 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada estando fundada en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, entidad en la que mantenía sus ahorros.

La testigo, empleada de Caja Madrid (directora), D.ª Nieves , fue quien comercializó (efectuó el canje) las preferentes a la actora. Reconoce que la iniciativa del canje fue de Caja Madrid, ella le realizó el test de conveniencia, le explicó durante 20-30 minutos las preferentes reconociendo que la señora Macarena carecía de estudios, que las preferentes son un producto complejo que requieren ciertos conocimientos sobre los que no preguntó a aquella cuando realizó el test de conveniencia.

De la declaración de esta empleada de Bankia se evidencia que se prestó a la actora una labor de asesoramiento personalizado, quien tiene la condición de minorista.

No se duda de que la demandada entregara a la actora toda aquella documentación que indica en su recurso. La cuestión estriba en determinar si Bankia, a través de sus empleados, explicó adecuadamente a la demandante, sin conocimientos financieros, un producto complejo como las preferentes, de suerte que aquella tuviera una justa comprensión de todos los riesgos de aquel producto.

Visto el documento del test de conveniencia (doc. nº 8) y el documento de haber sido informada del producto (doc. nº 10), se evidencia que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

Estos documentos junto con la orden de suscripción son de la misma fecha, de 25 de mayo de 2009, lo que induce a pensar que se firmaron en 'unidad de acto'. Demasiada información para ser comprendida por la actora en tan poco tiempo, y dado el perfil de la misma.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada a la actora.

La demandada Bankia no ha probado ( art. 217 LEC ) que le informó adecuadamente de ese producto, hasta el punto de que aquella tuviera un cabal conocimiento del mismo, incluido sus riesgos.

No se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada siendo inducido en términos comerciales a comprar el nuevo producto, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 26 de Mayo del presente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tales clientes servicios de inversión o instrumentos financieros.

Como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS , Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL -cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por el test de conveniencia, de cuyo examen se colige su carácter de mero modelo formal, y del que no puede desprenderse que entendieran el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

OCTAVO .- En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental de actora, quien mediante el la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable.

No estamos ante un supuesto de nulidad radical, sino de anulabilidad.

NOVENO .- Los efectos de la nulidad.

El artículo 1303 del Código Civil EDL 1889/1 establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses »; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( Ts. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña) que:

(a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Decretada la nulidad de la orden aquella de suscripción de las participaciones preferentes las partes debe de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

DÉCIMO .- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de la mercantil BANKIA, S.A., contra la sentencia número 525/015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, con fecha 10 de abril de 2014 , en su procedimiento ordinario nº 1048/2013, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a diez de marzo de dos mil quince.