Sentencia Civil Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 65/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00096/2015

SENTENCIA NÚMERO 96/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSÉ ANTONIO MARTIN PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a treinta de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 470/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 65/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-apelado DON Javier representado por la Procuradora Doña Magdalena Caballero Ramos y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Santos Pérez-Moneo, como demandada-apelante-apelado MAPFRE SEGUROS S.A.representada por el Procurador Don Angel Martín Santiago y bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Vasallo Merchan, como demandada-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 - NUM001 DE SALAMANCA representada por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Julio de la Torre Hernández Coll y como demandado no comparecido en el recurso y personado en la Audiencia Provincial MARTIN MUÑOZ CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L.representada por el Procurador Don Angel Martín Santiago y bajo la dirección de la Letrada Doña Ana María Vasallo Merchan, habiendo versado sobre reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

1º.-El día 13 de noviembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por la Procuradora MAGDALENA CABALLERO RAMOS en nombre y representación Javier contra MUÑOZ MARTIN CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L.U. y MAPFRE EMPRESAS S.A. condeno a estos a pagar de forma solidaria al actor 26.444,39 euros. Dicha cantidad devengará intereses para Muñoz Martín Construcciones y Reformas S.L.U. con sujeción L.E.C. y para Mapfre Empresas S.A. con sujeción Art. 20 L.C.S . desde la fecha del accidente (1/9/2011). Con imposición a las demandadas de las costas causadas en estas actuaciones.' Desestimando la demanda promovida por la Procuradora MAGDALENA CABALLERO RAMOS en nombre y representación Javier contra Comunidad de Propietarios de la Calle PASEO000 nº NUM000 - NUM001 de Salamanca, absolviendo a la demandada de cuantas pretensiones en su contra se contienen en la demanda iniciadora de este procedimiento. Sin efectuar especial imposición de costas derivadas de dicha desestimación.

2º.-Contra referida sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones jurídicas de Javier y Mapfre Seguros S.A., alegando la legal representación de Javier como motivos del recurso: Existencia de responsabilidad civil extra contractual por parte de la Comunidad de Propietarios además de por la empresa constructora que efectuaba las reparaciones en la terraza y la aseguradora de esta, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, revocando parcialmente la de instancia, se condene a las empresas 'Martin Muñoz Construcciones y Reformas, S.L.U.', a la aseguradora 'Mapfre Empresas, S.A.' y a la Comunidad de Propietarios de la calle PASEO000 , nº. NUM000 - NUM001 de esta capital, a indemnizar a D. Javier , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, en la suma de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (26.444,39 €) de principal, en la proporción que a cada una de ellas se establezca en virtud de la participación en el evento dañoso, así como a los intereses legales correspondientes, respecto de Martín Muñoz Construcciones y Reformas, S.L.U. y a la Comunidad de Propietarios del PASEO000 NUM000 - NUM001 , y a los del art. 20 LCS respecto de Mapfre Empresas, S.A; sin expresa condena en costas.'; y por la legal representación de Mapfre Seguros se alegaron como motivos del recurso: Incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no pronunciarse sobre la existencia de defectos constructivos anteriores o por falta de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios, existencia de patología previa al accidente en el demandante e improcedencia de la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro por existir causas justificadas para no consignar las cantidades legalmente previstas, para terminar suplicando se dicte sentencia que estime íntegramente el recurso planteado revocando íntegramente la apelada con la absolución de mis representadas de la condena impuesta o con la inclusión en la condena de la Comunidad de Propietarios co-demandada por su evidente responsabilidad en el accidente, aplicando si existe condena al pago de indemnización el estado previo del actor reduciendo el porcentaje que se estime conveniente por la Sala, sin intereses moratorios y con imposición de costas en la forma preceptiva en ambas instancias.

Dado traslado de dichos escritos a las representaciones jurídicas de las partes por la legal representación de Javier se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado por Mapfre para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de Mapfre se confirme la sentencia de instancia o, subsidiariamente, de estimarse el recurso se establezca el porcentaje de culpabilidad en el siniestro de cada una de las codemandadas (Mapfre y Comunidad de Propietarios del PASEO000 , NUM000 - NUM001 ), conforme al escrito de demanda, y, en consecuencia, condenando a ambas a los intereses determinados en el suplico de la misma, y a las costas de la primera instancia a ambas demandadas, y sin hacer expresa declaración de costas de esta alzada; por la legal representación de Mapfre se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado por el actor para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación planteado por el actor con carácter preventivo, con el resto de pronunciamientos inherentes; y por la legal representación de la Comunidad de Propietarios se presentaron escritos oponiéndose a ambos recursos y suplicando se dicte sentencia desestimando los recursos e imponiendo las costas a los recurrentes.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día dieciséis de marzo de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación del demandante, Javier , se recurre en apelación el 15 de diciembre de 2014 la sentencia de instancia de forma condicionada ante el posible resultado adverso que para sus pretensiones pudiera tener el eventual recurso de la entidad mercantil y aseguradora condenadas, y por lo tanto, aún manifestando estar conforme en lo sustancial con el fallo de la sentencia de instancia, considera oportuno solicitar por vía de recurso la condena de la Comunidad de Propietarios que resultó absuelta, ya que la eventual absolución de las condenadas podría privar al demandante de la indemnización a la que considera tiene derecho.

Por ello, y sin perjuicio del resultado de esta apelación condicionada pueda tener a efectos de costas, se hace necesario analizar en primer lugar el recurso interpuesto por la aseguradora Mapfre.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de la aseguradora considera que en la sentencia de instancia se incurre en incongruencia omisiva por no haber procedido a valorar la existencia de defectos ocultos anteriores al accidente, suficientemente conocidos por la Comunidad de Propietarios y que por lo tanto debe hacerse cargo de la indemnización concedida al demandante, especialmente si se tiene en cuenta, según lo alegado en el procedimiento, y en concreto en el recurso apelación, que la fachada del edificio se encontraba en malas condiciones con anterioridad a la intervención únicamente en la terraza de la empresa constructora, siendo imposible para esta conocer el estado en que se encontraba esa fachada y, por lo tanto, se solicita expresamente en el recurso de apelación, no sólo se absuelva a la actora, sino que se condene a la Comunidad de Propietarios o al menos se incluya a dicha Comunidad en el fallo.

Con carácter previo debemos analizar si una codemandada que ha sido condenada puede pedir la condena por vía de recurso de apelación de la codemandada absuelta.

La cuestión ha sido resuelta reiteradamente por los tribunales, pudiendo citar a título de ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de enero de 2013 (ECLI:ES:APMU:2013:180) que afirma: '

La jurisprudencia que ha analizado el alcance de la apelación de un demandado con respecto a sus pretensiones de condena con respecto a otro codemandado, cualquiera que sea la forma en la que ha sido llamado al proceso (por el propio actor o mediante la intervención provocada a instancias del inicialmente demandado) es clara y contundente. Como ya señalaba la STS de 28 de febrero de 1998 ' Lo que se viene a argumentar en el motivo es la exención de responsabilidades del Consorcio y que las mismas sean atribuidas a la Compañía U. Ibérica, lo que significa contradicción frontal a la jurisprudencia consolidada de esta Sala que tiene declarado que el demandado condenado no puede pedir en vía casacional la condena del codemandado absuelto ( SS. de 28-10-1991 , 17-2-1992 , 31-12-1994 y 31-10-1995 ), al carecer de legitimación para ello y haber consentido el fallo de apelación por el único legitimado casacional para impugnarlo -el actor del pleito-' , lo que ha sido igualmente ratificado en la jurisprudencia posterior pudiendo citarse la STS de 13 de junio de 2006 al señalar que '... Son numerosas las sentencias de esta Sala (entre otras, las de 19 de mayo de 2005 , 22 de junio y 27 de septiembre de 2004 , y 27 de febrero y 11 de diciembre de 2003 ) que prohíben en casación solicitar la condena de un codemandado absuelto ...'.

Tal criterio jurisprudencial, aunque referido al ámbito del recurso de casación, ha sido igualmente aceptado por la jurisprudencia menor dentro del ámbito del recurso de apelación , pues es evidente la identidad de razón de la falta de legitimación del codemandado para solicitar la condena de otro demandado. En tal sentido la SAP Alicante (6ª) de 27 de marzo de 2012 señala que ' Es preciso señalar que el recurso interpuesto por la codemandada Mapfre Industrial solicitando la condena de la mercantil Europlus 2000 S.L. y su aseguradora Allianz, no puede ser estimado pues no procede la apelación contra los codemandados, ya que como ha señalado el TS reiteradamente (SS. 28 diciembre 1990 , 20 marzo 1991 , 22 julio 1991 , 25 marzo 1994 , entre otras), pues es doctrina reiterada hasta la saciedad por esta Sala la de que, si bien la apelación transfiere la competencia para juzgar las cuestiones planteadas a la Audiencia, ello ha de producirse estrictamente respecto de lo apelado, no de lo que haya quedado consentido por las partes, y la de que un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado , sino su propia absolución ( Sentencias de 21 abril y 4 junio 1993 ( y), 25 marzo 1994 y 14 marzo 1995 , entre otras muchas). Asi mismo por esta Sección en sentencia num.391 de fecha 20 de noviembre de 2007 se ha manifestado que, el interés de la recurrente no puede ser otro que el de obtener su propia absolución frente a la parte actora, pues el que pudiera ostentar para postular la condena del codemandado absuelto -si es que tuviere alguno-, sólo lo podría hacer valer en el correspondiente juicio contra aquél, no estando legitimada en el presente procedimiento para solicitar su condena '. En el mismo sentido se pronuncia la SAP Zaragoza (5ª) de 6 de octubre de 2011 '.

Por lo tanto, en primer lugar hay que advertir que la aseguradora condenada no está legitimada para solicitar la condena de la Comunidad de Propietarios.

TERCERO.-No obstante, hay que tener en cuenta que en su recurso de apelación no sólo pide esa condena sino que también solicita su libre absolución, por entender que no ha tenido una intervención esencial en los hechos que dieron lugar al desprendimiento de cascotes de la fachada del edificio y ocasionaron las lesiones al demandante, aunque realmente, y pese lo solicita en el suplico del recurso, en la argumentación y fundamentación del mismo insiste más bien en la participación en los hechos de la Comunidad de Propietarios.

Examinada la prueba practicada, y vistos los argumentos del recurso apelación, no es posible estimar el mismo.

Como hemos dicho se alega la incongruencia en la sentencia de instancia por una supuesta falta de argumentación respecto de aquellos hechos y aquellas alegaciones relativas a la posible responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, o más bien, por no haber tenido en cuenta la juzgadora las pruebas que constaban en autos y se ratificaron en el juicio oral, lo que en modo alguno puede considerarse incongruencia.

Fundamentalmente pretende que se declare la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por el hecho de que habiendo ocurrido el accidente el uno de septiembre de 2011 en un Acta de la Junta de la Comunidad del 9 de noviembre de 2012 se proceda a aprobar un presupuesto para arreglo de los desperfectos de la fachada, recogiendo expresamente que encargó una peritación acerca de la situación del edificio para obtener los presupuestos más económicos de empresas especializadas y acordando requerir al perito para que dictamine sobre los materiales a emplear, y no haciendo referencia en ningún momento a la posible responsabilidad en los hechos de la empresa constructora condenada.

Evidentemente, el pretender alterar el relato de hechos y la detenida motivación de la sentencia respecto de la actuación llevada a cabo por la empresa constructora condenada, tan sólo en base a que en un Acta de la Comunidad de Propietarios, que tuvo lugar un año después del accidente, carece de sentido, puesto que en ningún momento podemos hablar de actos propios de la Comunidad de Propietarios y, además hay que tener en cuenta que, como muy bien se expone en la sentencia de instancia, una cosa es la existencia de desperfectos en la fachada, tal vez indebidos a un defectuoso mantenimiento de la misma, hasta el punto de que, según el perito, con anterioridad se habían llevado a cabo hasta dos posibles reparaciones, ante el riesgo de deterioro y desprendimiento de las placas que la recubren, con materiales inadecuados, siendo uno de ellos un cemento negro, que se corresponde con los cascotes que se desprendieron como consecuencia de las vibraciones del martillo neumático y cayeron a la calle golpeando al demandante, y otra muy distinta que ese deterioro por falta de mantenimiento adecuado, o con un mantenimiento inadecuado, utilizando materiales poco aptos para la finalidad pretendida, pueda ser determinante del desprendimiento de los cascotes, estableciéndose un enlace directo entre este hecho y el resultado, es decir, existiendo el adecuado nexo causal.

Por ello, la sentencia de instancia, prudentemente, analiza realmente la situación de la fachada, y posteriormente, se hacen dos preguntas. La primera la relativa a que si no se hubieran estado efectuando obras en la azotea del ático con un martillo neumático se podrían haber desprendido los cascotes. La segunda respecto de que si se hubiesen adoptado medidas de protección se habían ocasionado las lesiones enjuiciadas. Todo ello, con abundantes citas de jurisprudencia, poniéndolo en relación principalmente con la especial condición de la empresa contratada para realizar las reparaciones en la azotea, profesional de la construcción, y que por lo tanto, debe tener un conocimiento adecuado de los eventuales riesgos que supone la actividad que iba a desarrollar, y la obligación de inspeccionar el terreno circundante para detectar la posibilidad de que puedan producirse desprendimientos por vibraciones transmitidas al entorno, y en su caso, colocar las protecciones adecuadas respecto de la zona de circulación de peatones, trabajadores o vehículos.

Es decir, la sentencia de instancia, tampoco pone en duda que la fachada presentaba ya algunos desperfectos, que había sido reparada, tal vez sin mucho acierto, pero en ningún momento hay constancia alguna o se ha hecho prueba al respecto, de que se hubieran producido con anterioridad desprendimientos de placas, de cascotes o de trozos de cemento.

Es sólo cuando empiezan las vibraciones en la azotea como consecuencia de emplear un martillo neumático, cuando el cemento, tal vez inidoneo, que se había instalado en su momento, presentaba ya un cierto deterioro, se desprende y alcanza al demandante.

Como se advierte en la sentencia de instancia, los profesionales de la construcción debieron buscar las medidas preventivas normalmente exigibles, y el hecho de que la Administración, al conceder la licencia de obras, no existiesen la instalación de redes de protección, tal vez en función del contenido estricto de la solicitud que se efectuó, lo cierto es que la falta de esas medidas de protección inciden directamente en el resultado lesivo, debiendo haberse efectuado por la constructora, con carácter previo al inicio de las obras, con análisis detenido del espacio sobre el que iba a intervenir, así como las cercanías del mismo, especialmente si, como se menciona en la sentencia, y consta en las periciales, incluso de la propia aseguradora, es posible desde la calle comprobar el deterioro de la fachada, espacios abiertos entre las placas, que habría supuesto, como poco, una revisión más detenida de la misma, desde la instancia más cercana, y en función de ello, decidir las medidas de protección a adoptar.

La sentencia viene a decir que no se estima que exista un nexo causal suficiente entre el defectuoso mantenimiento y reparaciones previas de la fachada y el accidente, sin que del hecho de que, como consecuencia del mismo accidente, constatada de una manera mucho más grave y precisa, a través de peritos, que la fachada no se encontraba en buenas condiciones, la Comunidad de Propietarios decida en Junta procederá una reparación integral de la misma, contratando los servicios de una empresa.

Tampoco relevante a estos efectos el hecho de que la aseguradora de la Comunidad de Propietarios no haya querido hacerse cargo del siniestro, invocando, según el recurso, una falta de mantenimiento, en modo alguno se deduce de los folios 79 a 93 de la demanda y sin que el hecho de que no haya sido citada como demandada en este procedimiento tenga relevancia alguna acerca de la imputación de responsabilidades a la Comunidad de Propietarios.

CUARTO.-Respecto del resultado lesivo del accidente, por considerar en el lesionado existía una patología previa, se invoca el parte de asistencia de urgencias del Hospital Clínico, en el que se habló una lesión leve y de escasa entidad, pero principalmente el resultado de la resonancia magnética, prueba médica objetiva, en la que se habla de luxaciones de repetición, que nada tienen que ver con la siguiente, según el recurso, o la hoja interconsulta del SACyL que recoge igualmente una luxación en hombros repetitiva y previa.

Como consta en la sentencia de instancia y se admite el recurso, no se practicó la prueba pericial propuesta por la recurrente y habría sido importante la práctica de la misma a efectos de determinar en qué consistían esas luxaciones previas, y si podían ser consecuencia del traumatismo, dado el tiempo transcurrido entre el mismo, el uno de septiembre de 2011, y la fecha en que se practica la resonancia magnética, el 4 noviembre 2011.

Lo cierto es que la única prueba concluyente que se ha practicado al respecto es el informe del médico forense, y a ello se atiene la Juez de Instancia, por lo que, careciendo esto es apreciar de otros elementos de juicio, debe confirmarse la sentencia.

QUINTO.-Respecto de la existencia de una posible causa de justificación para que la compañía aseguradora no haya procedido a consignar las cantidades correspondientes a las lesiones, siendo necesaria la actuación judicial para determinar las posibles responsabilidades, establece esta Audiencia Provincial de Salamanca reiteradamente ha venido insistiendo en que sólo en casos realmente excepcionales puede excusarse la aseguradora de hacer frente al pago de las cantidades a las que legalmente viene obligada, y no si existen indicios claros y precisos de su posible responsabilidad en los hechos, como ocurre en el presente caso, advirtiendo la Juez de Instancia de que ni tan siquiera se ha hecho frente al pago del 50% de las indemnizaciones.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora condenada, no es necesario entrar a conocer del recurso interpuesto por el demandante, con carácter condicionado, y, en cualquier caso, nos atenemos a lo ya expuesto respecto de la responsabilidad única y exclusiva de la constructora encargada de efectuar las reparaciones de la azotea, sin que existan datos suficientes como para establecer un nexo causal entre la falta de mantenimiento de la fachada parte de la Comunidad de Propietarios y el resultado lesivo.

La desestimación del recurso de la aseguradora, supone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de LEC , deban imponerse las costas del mismo a la recurrente.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso interpuesto de forma condicionada por la representación del demandante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Angel Martín Santiago en nombre y representación de MAPFRE SEGUROS S.A.y por la Procurador Doña Magdalena Caballero Ramos en nombre y representación de DON Javier contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, con fecha 13 de noviembre de 2014 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente. Se imponen a la aseguradora las costas derivadas de su recurso, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso interpuesto por el demandante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-