Sentencia Civil Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 243/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00096/2015

Rollo Núm. ...............243/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Orgaz.-

J. Ordinario Núm..... 714/2011.-

SENTENCIA NÚM. 96

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de abril de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 243 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio ordinario núm. 714/11 ,en el que han actuado, como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado; y como apelado, Dª Evangelina representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Rubio y defendida por el Letrado Sr. González Salinero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Martínez Rubio en nombre y representación de D. Evangelina , contra Banco Popular Español, S.A., y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), Nº NUM000 suscrito entre las partes, y la obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada, condenando a la entidad demandada al reintegro a D. Evangelina , de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria por el contra y las abonadas para su cancelación, en concreto, diecinueve mil cuatrocientos cincuenta y dos euros con cincuenta y siete céntimos (19.452,57.-€), y a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan aplicado en dicha cuenta bancaria, como consecuencia del cargo de tales liquidaciones, aplicando a esas cantidades los intereses legales desde la fecha de la presente demanda.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Banco popular Español S.A. recurre en apelación la sentencia que en fecha quince de mayo de dos mil trece dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Orgaz por la que, estimando la demanda interpuesta por Evangelina , declaraba la nulidad del contrato de permuta de intereses suscrito con la entidad recurrente en fecha.

En un recurso tan falto de claridad como general, con escasas referencias concretas al objeto de este procedimiento, se discute por la recurrente si por parte de la Juez a quo se ha hecho una adecuada aplicación de la normativa y jurisprudencia reguladora del contrato de permuta de intereses, lo que nos sitúa, como motivo de recurso, en una incorrecta aplicación del derecho por lo que esta Sala ha de partir de cuales son los hechos que la de instancia estima como probados.

En esencia se pueden resumir en que por parte de Banco Popular Español S.A. no se facilitó a la parte actora toda la información que era exigible para que pudiera hacerse una idea clara de cuales eran las obligaciones, y por tanto las consecuencias, que para ella podía tener el contrato.

A ello podemos añadir, según reconoce el propio recurso, que el contrato fue ofertado a la demandante como una forma cobertura de un préstamo hipotecario con el fin de establecer un margen de fluctuación de los tipos de interés que debían ser abonados por la amortización del préstamo.

Asimismo hemos de tener en cuenta que la apelada ha de ser considerada, a los efectos que ahora interesan, como cliente minorista, solo consta que tuviera concertado con la entidad bancaria el préstamo con garantí hipotecaria y el contrato de permuta de intereses objeto de esta resolución.

Es también un hecho asumido por las partes que el contrato está resuelto por decisión de la parte actora que en fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve, mediante el envío de fax a la entidad bancaria recurrente, tomó tal decisión.

Este último hecho a juicio de esta Sala, tiene una importancia que la Juez a quo no ha apreciado, en realidad ha pasado por alto como si no fuera adecuado darle respuesta, porque estamos ante una situación un tanto extraña puesto que se pide la nulidad de un contrato que ya no existe por decisión de las partes.

En efecto, el contrato en sí ya no existe puesto que con la decisión de resolución adoptada por el actor, y aceptada por la parte apelante, ambas partes deciden dar por finalizadas las obligaciones que nacían del mismo. Por tanto una petición de que se declare nula una relación jurídica que no existe ni siquiera en apariencia resulta un tanto contradictoria. Como recuerda el Tribunal Supremo el mutuo disenso es una forma de extinción de las obligaciones, y claro está de los contratos, que tiene amparo en los arts. 1254 y 1255 del Código Civil ; la sentencia 385/2009 de 26 de mayo , con cita de la de 26 de septiembre de 2008 , califica el mutuo disenso como un contrato jurídico, consensual y extintivo

Esta Sala no apreciaría esa contradicción si en realidad el contrato hubiera sido inexistente, por faltar alguno de los elementos del art. 1261 del Código Civil , sin embargo la demanda lo que pide es la declaración de nulidad y ya sea por vicio del consentimiento, como se alega, ya por ir en contra de una norma imperativa, como pudiera resultar por estar sometido a la legislación sobre protección de los consumidores y usuarios, y esta declaración no es jurídicamente equivalente a la que de que el contrato no ha existido.

En parte el actor viene a reconocer esta situación porque en su demanda a la pretensión principal, la declaración de nulidad del contrato, con devolución de las prestaciones, en este caso la liquidación de los intereses que cada parte haya podido cobrar en cada uno de los periodos de tiempo en que se han llevado a cabo las liquidaciones, añade de modo alternativo otra, que se restituya al demandante la suma que abonó como consecuencia de la resolución. Si lo primero, tanto estemos ante un supuesto de inexistencia, nulidad o anulabilidad, es coherente con la afirmación de que en el contrato el demandante no prestó su consentimiento con conocimiento de todas las circunstancias, la segunda solo tiene sentido partiendo de que el contrato, con independencia de lo anterior, al estar resuelto no puede se declarado nulo y sí puede discutirse cuales son las consecuencias de esa resolución.

Así pues, lo primero que hemos de examinar es si cabe la declaración de nulidad cuando se alega un vicio de consentimiento, no inexistencia del mismo, en los supuestos en los que las partes antes de la presentación de la demanda han decidido poner fin al negocio jurídico en cuestión.-

SEGUNDO:Señala la sentencia 318/2005 de 9 de mayo que la nulidad de los negocios jurídicos puede verse desde una triple perspectiva 'La jurisprudencia sobre la nulidad en general, en este sentido, ha sido reiterada; así, las modernas sentencias de 9 de marzo de 2000 , 18 de enero de 2001 y 18 de junio de 2002 ; esta última resume la doctrina en estos términos: 'Esta Sala tiene declarado, con relación al alcance del artículo 6.3 del Código Civil , que el precepto se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo que no cabe admitir que toda disconformidad con una Ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, y que el artículo 6.3 no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: 1) Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la Ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; 2) Actos contrarios a la Ley, en los que ésta ordene, a pesar de ello, su validez, la cual, en cuyo caso, se reconocerá a estos actos 'contra legem'; y 3) Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, respecto a los cuales el Juzgador debe extremar su prudencia, tras analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, o la sanción de la nulidad si concurren transcendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público ( SSTS de 28 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1987 y 29 de octubre de 1990 ).'

Pues bien esta Sala estima que un contrato como el que es objeto de este procedimiento estaría incurso en el tercero de los supuestos por lo que ni cabe una declaración de nulidad de oficio, vía art. 6,3 del Código Civil , ni tampoco negarle efectos, en tanto que el mismo está vigente.

En efecto, a juicio de esta Sala la normativa que resultaría da aplicación es la contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, al respecto en sentencias 130/2014 de 29 de julio establece 'Tras la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre ello no ofrece dudas porque el art. 59 establece, que '1. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario.

2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos.

La regulación sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

3. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación' y del que con total claridad resulta que el Decreto Legislativo es norma especial y de aplicación preferente, es de reseñar que el apartado segundo establece que es norma, la que protege a los consumidores, de aplicación a tales contratos y que la normativa común solo lo es en defecto de dicha ley o de otra ley especial. Por tanto en orden de prelación a la hora de aplicarlas, primero está la ley especifica, luego otras leyes especiales, sectoriales en función del contrato o servicio prestado, y siempre y cuando suponga un mayor nivel de protección, y por último la normativa del Código Civil.'

Partiendo de ello esta norma no establece una nulidad general de todos los contratos en los que se hayan infringido normas protectoras de los consumidores. Sí lo hace en relación con las cláusulas que los mismos contengan, pero solo será nulo el contrato si el mismo no puede ser integrado, art. 83 que dispone 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por tanto, al no ser, en relación con todo el contrato, el supuesto de contravención de una norma que establezca ese efecto no puede privársele de eficacia en tanto el mismo se encuentre en vigor; en lógico corolario si las partes no han denunciado la nulidad antes del momento de su extinción no podrán pedirla luego porque mientras que el contrato ha estado vigencia tenía, como así ha sido, que desplegar toda la eficacia que le era propia, y las dos han cumplido con él. Otra cosa sería ir en contra de los actos propios, art. 7,2 del Código Civil . La sentencia 190/2014 de 16 de abril examinó un supuesto, que guarda grandes similitudes con el caso presente, en el que las partes habían decidido dar por cumplida una condición suspensiva y a pesar de que luego se determinó que dicha condición no se había cumplido, por aplicación de la teoría de los actos propios, consideró que no podía pretenderse la falta de eficacia del contrato 'Dice al respecto la sentencia (fundamento de derecho séptimo) que «mucho tiempo después; un año después, la operación se frustra por la falta de financiación, lo que daría lugar a aplicar el Art.1115 C.C .,pero lo impide un acto propio de ambos contratantes que purgaron la condición, dándola por cumplida de mutuo acuerdo, y comenzaron la ejecución del contrato en franca y leal colaboración. La teoría de BOI sería impecable si no hubiera mediado el consentimiento recíproco en tener por cumplida la condición, y no se hubiera comenzado la ejecución del contrato como si la condición no existiese. Por eso el fallo posterior de la financiación no es computable a los efectos de la ineficacia del contrato, al amparo del Art.1115 y 1117 C.C . aunque pueda repercutir en las relaciones entre BOI e Hypo». La conclusión obtenida por la Audiencia ha de ser compartida en tanto que efectivamente ha de considerarse como acto propio la comunicación de haber quedado cumplida la condición sobre financiación, lo que permite a los vendedores confiar en el buen fin de la operación y mantener por tanto la vinculación contractual, siendo contrario a la buena fe y a la lealtad contractual que un año después se pretenda sostener lo contrario faltando al compromiso que supone la propia actuación que genera confianza en la otra parte'.

Pues bien, si tenemos en cuenta que el contrato objeto de este procedimiento estuvo vigente, y se giraron las sucesivas liquidaciones de intereses, según se reconoce en la propia demanda, las cuales fueron positivas para el actor, a su inicio, y negativas luego, cuando el tipo de referencia habitual para el cálculo de los intereses remuneratorio de las hipotecas iba en descenso, y cuando sucede esto decide dar por resuelto el contrato, en fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve, y no es hasta el ocho de septiembre de dos mil once cuando se presenta la demanda, es actuar contra los propios actos porque con la decisión de dar por resuelto el contrato, sin hacer objeción o tacha alguna de ineficacia, y al ser aceptada la resolución por la parte recurrente, se estaba creando una situación jurídica nueva que ahora la parte demandante no puede soslayar.

Es por ello por lo que a juicio de esta Sala no puede declararse la nulidad de contrato.-

TERCERO:Lo dicho en el anterior fundamento implica que tengamos que tengamos que dar respuesta a la petición subsidiaria, la devolución de la suma de diecinueve mil cuatrocientos cincuenta y dos con cincuenta y siete euros, abonadas por el demandante como forma de indemnizar por la cancelación anticipada del contrato. No es óbice para ello el que no se declare la nulidad del contrato puesto que de lo que se trata ahora es de determinar las consecuencias de la liquidación del mismo, algo diferente y que no nace necesariamente de la ineficacia del negocio. Ello nos impone examinar la cláusula cuarta que es la que tuvo en cuenta la entidad bancaria recurrente para hacer el cargo cuestionado.

En el último párrafo de la citada estipulación se fijaba el derecho del demandante para dar por resuelto el contrato y se establecía que en tal caso la entidad bancaria 'procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que tenga que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación'.

Lo primero que salta a la vista es que se deja a la decisión del banco determinar cuales son los cálculos por medio de los cuales fijara la suma que deba serle entregada y ello contraviene por completo lo que el art. 1256 del Código Civil . Pero, además contraviene también lo que se dispone en el art. 60 f) del Real Decreto legislativo 1/2007 , ya citado que imponen la obligación de informar sobre 'La duración del contrato, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución. Además, de manera expresa, deberá indicarse la existencia de compromisos de permanencia o vinculación de uso exclusivo de los servicios de un determinado prestador así como las penalizaciones en caso de baja en la prestación del servicio' ya que de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del citado art. 60 la información que se de dar ha de ser relevante, veraz y suficiente, y es obvio que no es suficiente una información en la que no se expongan las cantidades que se ha de abonar como penalizaciones por el desistimiento y si ello no fuera posible se ha de contener cuales son las bases para ese cálculo porque solo de ese modo, en este caso el apelado, podía conocer las consecuencias económicas de dar por concluido el contrato.

No pasa por alto a esta Sala que en la cláusula segunda, dedicada a establecer como se procede al cálculo de los liquidaciones, se dice que 'la cantidad resultante se hará efectiva mediante abono o adeudo en la cuenta vinculada del comparador, según corresponda, en función del cálculo efectuado al vencimiento de cada periodo de liquidación o en el momento de resolución anticipada del contrato, si esta se produjese' lo que en apariencia podía suponer que sí se establecen los criterios para del cálculo, que se llevaría a cabo conforme a lo establecido en la citada cláusula segunda, sin embargo no es así porque la cláusula cuarta no se remite a la segunda por lo que con la simple lectura del último párrafo el cliente no puede conocer cómo se va a proceder a calcular el importe de la indemnización. Además porque esa cláusula segunda es contradictoria con la tabla de datos, y ambigua; ambigua porque según ella la base puede calcularse en años o en meses, de ahí que se hable de trescientos sesenta o trescientos sesenta y cinco días pero no se dice si en este caso se aplicara sobre una u otra; y contradictoria porque siendo el periodo de liquidación el año o los doce meses en la tabla final se fijan periodos trimestrales.

En definitiva la cláusula es nula y por tanto se ha de tener por no puesta con lo que la suma percibida por la entidad recurrente ha de ser devuelta al actor.-

Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. Por lo que se refiere a las de primera instancia aun cuando en parte se estima el recurso ello no afecta al pronunciamiento de instancia puesto que la estimación de cualquiera de las dos pretensiones, que se formula con el carácter de subsidiaria y no de modo conjunto, implica una estimación total de la demanda por lo que resulta de aplicación lo establecido en el art. 394 de la L.E.C . y ello porque aun cuando en la contestación a la demanda la parte recurren reconocía que podría ser condenada a la devolución de diecinueve mil trescientos dieciocho con cuarenta y cuatro euros, lo hacía no como contestación a la segunda de las pretensiones de la parte actora, sino como forma de liquidación del contrato en el supuesto de que se declarase su nulidad, por lo que respecto de la petición que ahora se estima nunca se avino ni allanó a hacer pago.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2013 , en el procedimiento núm. 714/11, de que dimana este rollo, y en su lugar ESTIMAMOS LA DEMANDAinterpuesta por RAMIS CADUIZ RECAS, y CONDENANOS A BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a que abone al actor la suma de diecinueve mil cuatrocientos cincuenta y dos con cincuenta y siete euros; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir, y con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-