Sentencia Civil Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 230/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 230/14

Nº Procd. Civil : 512/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 96

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 1 de junio de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 512/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 230/14; seguidos entre partes, de una como apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ , y dirigida por la Letrada Dª. SOFÍA SÁNCHEZ GRANDE , y de otra como apelado D. Severino , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. FERNANDO MARIN RIAÑO , sobre nulidad contractual: participaciones preferentes.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Doña Elisa Arias Rodríguez a instancia de Don Severino contra Bankia S.A. y declaro: 1.- La nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito por la actora con la entidad Caja Madrid, hoy Bankia de 2009, así como de todos aquellos actos que derivan del mismo (canje) condenando a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 75.000 euros y al abono de los intereses legales de la expresada cantidad desde la suscripción del contrato hasta el dictado de la sentencia, debiendo la atora asimismo proceder a la devolución de los títulos hoy acciones de Bankia, y de los rendimientos que se hubieran reportado las participaciones preferentes referidas con los correspondientes intereses, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de diciembre de 2014..

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por don Severino contra la entidad bancaria Bankia SA, declarando, en su consecuencia, la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito por el actor y la demandada, en 2009, y condenando a esta última a devolver a aquél la cantidad de €75,000 junto con los intereses legales de dicha suma desde la suscripción del contrato hasta el dictado de la sentencia, debiendo el actor proceder, a su vez, a la devolución de los títulos, hoy acciones de Bankia, y de los rendimientos que le hubieran reportado las participaciones preferentes referidas con los correspondientes intereses. Consideraba la jueza a quo, en orden a la decisión anterior, que ha quedado acreditado en el caso que no se ofreció al actor una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumía con la contratación del producto, máxime cuando no era persona experimentada y no tenía conocimientos financieros adecuados para comprender este tipo de productos bancarios complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación del consentimiento, y el éxito de la acción de nulidad ejercitada.

Ante referido pronunciamiento se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal de la entidad bancaria demandada, con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado y se dicte otra en la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta en su contra. Alega, a tal fin, como motivos del recurso los siguientes: en la relación existente entre las partes, hay ausencia de labores de asesoramiento financiero al cliente, el actor, por parte del banco, --de ahí que Bankia se limitó a comercializar los títulos cumpliendo con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligada a su debida custodia y conservación --; error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos, por cuanto el demandante conocía el producto perfectamente, y el error era inexcusable, en tanto que firmó el contrato sin leer su clausulado, siendo así que hubiera bastado 'una simple lectura en diagonal de la documentación... para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada'; error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega; sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia de su obligación de informar, pues entregó la documentación exigible en el momento de la contratación; inexistencia de un supuesto de nulidad radical, como erróneamente se califica en la demanda; inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas, en tanto que el banco ha cumplido, desde que se inició la comercialización del producto financiero, con todas las obligaciones que se encuentran recogidas en la legislación vigente; inexistencia de incumplimiento contractual; e inexistencia de conflicto de intereses.

SEGUNDO .- Se plantean, como es de ver, cuestiones que ya han sido analizadas en anteriores sentencias de esta Sala, --entre las que cabe citar las de fecha 20 enero 2014 y 27 enero 2015 --, al resolver sobre contratos análogos. En ellas se pronunció esta Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre las características y naturaleza de las participaciones preferentes, sobre la normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. De ahí que en el caso presente sólo quepa insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna que proceda en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto, en función de las alegaciones de la parte recurrente.

En esta línea, y como consecuencia del contrato de suscripción de participaciones preferentes firmado entre las partes en mayo de 2009, se hace preciso incidir en la naturaleza y caracteres de las obligaciones preferentes. Al respecto, la citada sentencia de esta sala, de fecha 27 enero 2015 , señala, con mención expresa a la STS de 12 junio 2014 , 'que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el uno de noviembre de 2007 y que establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter, -términó utilizado para contrato sobre instrumentos financieros realizados directamente entre dos partes y también para la negociación sobre instrumentos financieros derivados que se comercializan a través de un dealer y no a través de un mercado centralizado y por tanto fuera del regulador -). Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquél es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros).

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados.'

Se trata, en definitiva, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección sexta, de fecha 27 marzo 2015 , de un instrumento o mecanismo de financiación de la entidad mediante la compra de un título de escasa liquidez y alto riesgo, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad. La Comisión del Mercado de Valores define este producto como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital y derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las participaciones preferentes no cotizan en bolsa. Se negocian en un mercado organizado... no obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 17 enero 2014 , sintetiza las notas características de las acciones preferentes y señala como tales las siguientes: Uno. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto. Dos. No otorga derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. Tres. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores. Cuatro. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos. Cinco. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas. Seis. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnon Equity', beneficios después de impuestos/fondos propios).

Y sin duda alguna, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba del 30 enero 2013 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'.

TERCERO .-Dicho lo anterior, y adentrándonos en el caso concreto, cabe señalar, vistos los motivos del recurso expuestos anteriormente, que el análisis requerido debe realizarse en relación o sobre la base de tres ideas fundamentales: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como es el aquí discutido; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente, consumidor, aquí afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala, Rollo nº 100/14 , lo siguiente: En este sentido, y a fuerza de ser reiterativos en relación con lo consignado en la sentencia de instancia, cabe significar, siguiendo lo expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 31 enero 2011 , lo siguiente.

'El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( SSTS de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal.

Doctrina ésta que es seguida y reiterada en otras resoluciones posteriores, tales como las SSTS. de 23 de julio de 2.001 , 12 de julio de 2.002 , 12 de noviembre de 2.004 y 17 de julio de 2.006 , entre otras muchas.'

Sobre el deber de información, se ha de recordar que, desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa sectorial, el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconoce el artículo ocho del texto refundido aprobado por el RDL 1/2007, de 16 noviembre . Puede decirse, entonces, y desde esta perspectiva, que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a la materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable de oficio la normativa correspondiente.

Baste decir ahora que las especiales características de este producto, obligaciones preferentes, requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor, máxime siendo claro que el actor y su esposa no eran inversores habituales, y mucho menos de operaciones de especial y relevante riesgo, ni se conoce que en la entidad bancaria de la que eran clientes hubiesen realizado operaciones de similar entidad. Sólo garantizaría el conocimiento exacto del producto, bien una anterior experiencia inversora o bien el cumplimiento riguroso de los deberes de información a que tiene derecho todo consumidor.

Sobre el deber de información se pronuncia la STS de Pleno de fecha 20 enero 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseña la asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataban era equivocada, y este error es esencial pues afectan a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información.

También indica la precitada sentencia que esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseña la asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

En suma, este deber de información comporta la necesidad de dar las explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente. Por otro lado la información que por escrito se proporcione a los clientes ha de estar redactado en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, y aún más con la finalidad de llamar la atención del cliente sobre los elementos esenciales de la información debida, se prevé su plasmación destacada mediante la utilización de caracteres o tipo de letra especialmente resaltada. Las anteriores prevenciones, establecidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, -de fecha posterior al contrato en litigio -, responden a criterios elementales en la contratación con minoristas y son consecuencia, en definitiva de la buena fe contractual representando prevenciones asumidas como necesarias.

CUARTO .-Expuesta la doctrina general en orden a los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse o no la existencia de error en el consentimiento, determinante de la nulidad del contrato, se ha de entrar ya en el análisis de las alegaciones realizadas por la defensa de la parte demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación, y con las que pretende demostrar la equivocación en que se ha incurrido por la juzgadora a quo al concluir sobre la existencia de error en los actores al prestar consentimiento contractual, pues no se les ofreció una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumían, máxime cuando no eran personas experimentadas y no tenían un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de productos bancarios complejos.

A) Alude la recurrente, en primer lugar, a que en su relación con la parte actora hubo ausencia de labores de asesoramiento financiero a la misma; no se está, dice, ante un supuesto de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los títulos por el actor se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución. De este modo, concluye, por más que se diga que el banco tomó la iniciativa y ofertó este producto, no estamos sino ante una mera información sobre un producto, respecto del cual son los demandantes quienes adoptan la decisión de invertir.

Sin embargo, la tesis de la sentencia de instancia, que combate la recurrente, relativa a que en el caso hubo un cierto asesoramiento sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes en orden a su alta rentabilidad, --fue la entidad bancaria la que tomó la iniciativa ofertando el producto al actor, máxime tratándose de participaciones emitidas por la propia entidad --, es plenamente asumible en esta alzada.

El actor es trabajador autónomo, dedicado a la carpintería de aluminio y estructuras metálicas, y su experiencia inversora no consta más allá del producto aquí debatido, y como consecuencia del mismo, de una cuenta de depósito y administración de valores, y cuya pretensión no era otra sin obtener una mayor rentabilidad para el dinero que la propia entidad les abonó, a él y a su hermano, por los servicios profesionales que estos, dentro de su actividad, prestaron al banco. Y en esta línea, el cliente suplió su falta de conocimientos asumiendo las directrices del banco con el que venía trabajando desde hace años. Todo ello, entraña que, vistas las circunstancias del caso, la cuestión se reconduzca a la información que el banco facilitó al actor y a la consideración de las circunstancias de los receptores del producto.

En tal sentido, obra en autos test de conveniencia, 'renta fija participaciones preferentes', cuya mera lectura, forma de rellenarse y comparación con lo que son y conlleva la suscripción de participaciones preferentes, a tenor de lo dicho antes, es definitiva, en orden a su validez y, sobre todo, eficacia informativa. A la luz de lo consignado en el mismo, difícilmente puede extraerse conclusión alguna acerca de que el producto en cuestión se ajustaba a los conocimientos financieros del cliente y a la comprensión por este de los riesgos que el mismo conllevaba. Y sin tal información, la entidad bancaria no debe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes. Es de destacar que en referido test se consigna que el señor Severino no ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

B) Alega la entidad recurrente, en segundo lugar, la existencia de error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos; frente a la existencia de un vicio del consentimiento, en el caso, por una falta de información, argumentada por la sentencia de instancia, la recurrente sostiene que se le informó al actor de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito; por otro lado, afirma que el actor comprendía y estaba en perfectas condiciones de entender las características de los títulos que decidió suscribir, con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Por ello señala que el error en su caso era inexcusable, pues, además, bastaba la simple lectura 'en diagonal' de la documentación facilitada por el banco, para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada.

Sin embargo, lo cierto es que los actores, don Severino y su esposa, no son susceptibles de ser catalogados como inversores de riesgo, con arreglo al producto en cuestión. El perfil de los actores, en concreto del actor, --pues de la actora no hay duda --, no era, por tanto, el específico para la contratación de productos complejos, especulativos o de riesgo alto. Su calificación, en consecuencia, y a tenor del artículo 78 de la LMV es la de cliente minorista. Es la situación patrimonial de los actores, derivada de sus ingresos e inversiones al tiempo de suscribir el producto, la que pone de manifiesto el perfil conservador o calificación del cliente minorista de los mismos. Ello implica la necesidad de una adecuada información al cliente acerca del producto, comenzando por la normativa MIFID. Procede señalar que los actores llevaban tiempo trabajando con el banco demandado y que su relación con los empleados del banco era buena, dentro de lo que a la actividad bancaria se refiere, lo cual nos lleva, nuevamente, al tema de la adecuada y correcta información que debe producirse entre ambas partes, máxime siendo el banco el ofertante del producto, como consecuencia de otros productos que la parte mantenía en la entidad.

Dicha información debe, además, suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual, de forma que la entidad financiera debe cerciorarse de que el consumidor ha entendido los riesgos que la contratación de estos productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, máxime si entendemos, como así es, que el banco prestó en el caso un servicio de inversión cualificado o de asesoramiento al cliente, (pues no consta que éste solicitara expresamente el producto, en cuyo caso el banco se hubiera limitado a comercializar el producto), al presentarles el producto como conveniente para ellos y al haber acudido estos a la entidad en base a las relaciones previas existentes.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, no cabe sino concluir que la entidad demandada no ha acreditado haber suministrado, de forma efectiva, la información a la que venía obligada. Estamos ante un contrato, el firmado, aleatorio, establecido y regulado por el código civil, pero en el que no consta que el banco facilitara a la contraparte información previa sobre el producto en cuestión, ni informática ni de ninguna otra clase al margen de lo que consta en el propio contrato. No cabe olvidar, a este respecto, que cuando un consumidor toma una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos o servicios.

Así, en cuanto al documento en el que se instrumenta el contrato, de la información que allí se hace constar, es relevante, primero, que no se proporcione información sobre el mecanismo de venta de las participaciones y sobre el riesgo de falta de liquidez, en la medida que el contratante inversor no es advertido, -y en tal sentido se pronuncia la sentencia de instancia -, de que, al paso del tiempo, puede no ser posible la venta del producto por falta de comprador; el cliente adquiere el producto, por lo tanto, confiado en la obtención de liquidez inmediata, sin representarse, por ausencia de información en tal sentido, de lo que podía ocurrir en caso de imposibilidad de venta de las participaciones preferentes.

El cumplimiento del deber de información tampoco resulta de la documental aportada, consistente en contrato de depósito y administración de valores y orden de adquisición de las participaciones preferentes. El primero no contiene referencia alguna a los productos de que se tratan y su propia denominación es confusa al incluir el término depósito.

No se ha aprobado tampoco la información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. La STS de 12 enero 2015 declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que debe serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Procede pues, la desestimación del motivo de recurso examinado.

C) Refiere, seguidamente, la recurrente que existe en la sentencia de instancia error en relación con la carga de la prueba, en tanto que el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos es obligación de quien lo alega, y siendo así que en el supuesto examinado no se ha producido tal prueba, máxime si se parte de que el consentimiento para la celebración de un negocio jurídico se presume libre y conscientemente prestado.

Ciertamente, la falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin mas que debe considerarse en la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos que el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato será válido y el que lo suscribe se obliga a lo pactado.

Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditada la previa entrega al cliente de los folletos explicativos, con tiempo para ser leídos, consultados y asumidos, ni que se le informara debidamente de cualquier otro modo, con órdenes en las que nada se indica el producto concreto y sin un contrato en el que se expliquen las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumen, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato, y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. Éste defecto de información, sumado a la carencia de un entendimiento total y cabal del producto, y a la condición del cliente contratante, en materia financiera, como ya se ha dicho, pergeña el contexto propio del padecimiento de error en la formación del consentimiento, que se relaja y confía por desconocimiento de la totalidad de las características del producto y de los riesgos que con la inversión afrontaba, al margen de la confianza que le podía inspirar el tiempo que llevaba de cliente en la entidad bancaria. No cabe duda de que el señor Severino no hubiese expuesto tanto dinero al elevado riesgo propio de este producto, si se le hubiese hecho representación alguna de un escenario probable abocado a la situación de pérdidas graves.

Procede, por tanto, también la desestimación de este motivo de recurso.

D) Incide la recurrente en el siguiente motivo de recurso en el hecho de que cumplió con su obligación de informar, entregando al cliente la documentación exigible en el momento de la contratación. Y así hace referencia a los documentos 11 de la demanda, 14 y 15 también de la demanda, junto con el test de conveniencia, documentos con los que, a su decir, Bankia cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto con la normativa MIFID traspuesta al ordenamiento jurídico español.

Al documento número 11 y también al test de conveniencia ya se ha hecho alusión, no siendo utilizables en la medida y con el fin que se pretende el banco recurrente dadas las carencias que presentan respecto a la información que procede acerca del producto financiero aquí ventilado. Lo propio cabe decir del resto de soportes documentales a los que alude la recurrente. Por un lado se está ante un contrato de depósito administración de valores, en el que como ya se ha dicho, no se explican las características de las participaciones preferentes; por otro lado, se presenta documentación consistente en un documento resumen sobre las participaciones preferentes de prolija extensión, cuya firma y fecha coincide con la de suscripción del producto. Difícilmente cabe, en estas condiciones que quien carece de experiencia financiera pueda seguir con pleno entendimiento en el discurso informativo, cuya relación debiera ser más asequible para determinados clientes minoristas. No se entiende, por demás, que la información impresa sea estereotipada, igual para todos, pues no todos tienen la misma aptitud para entender y comprender, mediante su lectura, el alcance y riesgos de estas inversiones. Parece razonable entender que la información haya de ser personalizada, y no solamente la obra lo personal, sino también la escrita. Nada se dice sobre el mecanismo de venta de las participaciones o de las consecuencias de no hallar comprador o, en fin, la posibilidad de la situación acerca de la posibilidad de no poder disponer del capital, posibilidad no imaginada por el demandante, porque no es admisible que conociendo ese riesgo una persona razonable y mínimamente cuidadosa de sus ahorros ponga en juego en producto de alto riesgo, sobre todo vista la cantidad en cuestión.

En suma, tampoco este motivo es susceptible de estimación en esta alzada.

E) El siguiente motivo de recurso plantea la inexistencia en el caso de un supuesto de nulidad radical, calificando de errónea la decisión en tal sentido de la sentencia recurrida. Así mismo procede su desestimación, por cuanto la demandada recomendó al actor una inversión en producto complejo, en contra del perfil financiero del mismo y con información deficiente al ocultar datos relevantes que afectaban a la propia inversión.

El error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración. El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 del código civil y al segundo el artículo 1261 del mismo texto. Aun cuando no es fácil la distinción entre uno y otro, los hechos en que la sentencia apelada se funda para declarar la nulidad del contrato (error en el consentimiento provocado por una defectuosa información) son encuadrables en el artículo 1266, como causa de nulidad relativa o anulabilidad. Pero ello no afecta a la aplicación del artículo 1303 del propio código civil , en línea de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.

F) Opone, por último, inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas e inexistencia de incumplimiento contractual, así como inexistencia, en el caso de conflicto de intereses. Entiende en tal sentido que la entidad bancaria ha cumplido con todas las obligaciones que se encuentran recogidas en la legislación vigente, con lo que no cabe en la nulidad del contrato; que ha acreditado sobradamente un meticuloso cumplimiento de los requerimientos legales exigidos para la comercialización del producto contratado, y que no hay conflicto de intereses, en línea de entender que ha habido un beneficio para el banco como resultado de la pérdida de la contraparte.

Procede la desestimación de estos motivos en atención a lo dicho ya hasta este momento, pues la información facilitada, aun cuando formalmente pudiera cumplir las formalidades legales, se ha mostrado como insuficiente a todos los efectos. Además, siendo el banco quien recomendó el producto es claro que no se atuvo a las características del cliente y a la conveniencia del producto para el mismo en función de las mismas, fundamentalmente en atención a los riesgos que podía asumir. En cuanto al posible conflicto de intereses poco cabe alegar en este momento a la luz de lo ocurrido con la entidad demandada y su necesidad de recapitalización, así como la generalización de la emisión o emisiones de participaciones preferentes.

QUINTO .-Por consiguiente, si los propios términos y cláusulas del contrato, anteriormente expuestos, no aparecen expresados con la suficiente claridad para comprender su objeto, funcionamiento, ventajas y riesgos, y si no puede afirmarse que por parte del empleado de la demandada se ofreciera a los actores una completa información sobre tales extremos y circunstancias, en modo alguno cabe tener por cumplida la obligación expresa de información sobre el producto que incumbe al banco, máxime teniendo en cuenta que tal falta no puede verse frenada por el hecho de que en el contrato se contengan referencias a la posibilidad de pérdidas, incluso sustanciales, pues ya se ha dicho que la información ha de ser previa y adecuada al perfil minorista del cliente. Cosa que en el caso no ocurrió, a tenor de lo actuado en el presente procedimiento.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dicho incumplimiento no conlleva la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustentará en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la STS de 20 enero 2014 , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trate. El hecho de que el apartado tres del artículo 79 bis de la LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, o productos, financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencia sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiera explicado con detalle y exactitud, el producto que les ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que de no haber actuado así, estos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a todos sus pedimentos.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva que las costas procesales de la presente instancia se impongan a la parte recurrente, máxime siendo tal desestimación con arreglo a los mismos argumentos que sustancialmente se tuvieron en cuenta en la primera instancia.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal BANKIA SA contra la sentencia dictada en fecha 30 junio 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de esta ciudad , en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmo referida resolución e impongo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.