Sentencia Civil Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 658/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 658/2015

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. J. Verbal nº 722/15.

APELANTE: BANKIA S.A.

Procurador: D. Ricardo de la Santa Márquez

Letrado: Dª. Maria-José Cosmea Rodríguez

APELADO: Raúl

Procuradora: D. Gerardo Gómez Ibáñez

Letrado: D. Raúl Rodríguez García

S E N T E N C I A NUM. 96/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Verbal nº 722/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Raúl contra la mercantil 'BANKIA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 25 de febrero de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando la demanda formulada por D. Raúl contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de acciones de fecha uno de julio de dos mil once y debo condenar y condeno a Bankia S.A. a pagar a D. Raúl 4.000 euros, más el interés legal desde la compra de las acciones, debiendo la actora restituir a la demandada dichas acciones, todo ello con imposición a Bankia S.A. de las costas procesales.- Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.- Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos.- Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada mercantil 'Bankia S.A.', representada por medio del Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, bajo la dirección de la Letrada Dª. María-José Cosmea Rodríguez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante Sr. Raúl , representado por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Raúl Rodríguez García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre de la demandada, BANKIA, S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 4 de Albacete de 18 de septiembre de 2015 , que, estimando la demanda en su día interpuesta en nombre y representación de Raúl , declaró la nulidad del contrato de compraventa de acciones suscrito entre su fallecido padre y la demandada con fecha 1 de julio de 2011 y condenó a la demandada a que abonase al actor la cantidad de 4.000 ? más sus intereses legales desde la mencionada fecha, debiendo el demandante reintegrar a la demandada las referidas acciones.

El fundamento de la nulidad decretada está en que el comprador de las acciones suscribió el contrato de adquisición confiando en unos datos que fueron publicados por la demandada sobre su situación económica que se demostraron falsos.

SEGUNDO.-Invoca la recurrente un error en la valoración de la prueba porque no se ha acreditado que BANKIA falseara sus datos contables.

El motivo se desestima. La sentencia no hace afirmaciones de falsedad en las cuentas de BANKIA, sí de incorrección e inveracidad o incluso de falta de actualización o puesta al día de las mismas en atención a la pérdida de valor de sus activos, y, por más que la apelante asegure que la información suministrada en el momento de su salida a bolsa reflejaba la imagen fiel de la entidad, la Sala no comparte dicha aseveración. En efecto, BANKIA salió a bolsa el día 20 de julio de 2011, emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 1.442 millones de euros. En el mes de noviembre de ese mismo año 2011, Banco de Valencia S.A., filial de BANKIA, fue intervenida, descubriéndose activos problemáticos de 3.995 millones de euros, haciéndose cargo de la situación el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). El día 8 de diciembre de 2011, la European Banking Authority (EBA) hizo públicos requerimientos a BANKIA para que alcanzase un 9 % de Recursos propios mínimos netos deducidos de activos problemáticos, cifrando la necesidad de BANKIA en la suma de 1.329 millones de euros, que suponía una provisión por la entidad de 763 millones de euros, a cubrir antes de julio de 2012. El día 30 de abril de 2012 expiraba el plazo que disponía BANKIA para la presentación de las cuentas anuales y auditadas del ejercicio 2011. Habiendo transcurrido el plazo, fueron remitidas a la CNMV el día 4 de Mayo de 2012, sin auditar. En la cuenta de resultados consolidada se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros (o de 309 millones de euros considerando las cuentas pro forma). El día 7 de Mayo de 2012, el entonces presidente de la entidad presentó su dimisión. Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), adquiriendo el 100% de BFA y el 45 % de BANKIA, comenzando un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012 la CNMV acordó la suspensión de su cotización. El mismo día 25 de mayo, BANKIA comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes. Y ese mismo día, BANKIA solicita una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Estos datos, objetivos e indubitados, revelan con evidencia que la imagen de solvencia que se trasmitió el día de la comercialización de las acciones, tanto a través del folleto como de las declaraciones y campañas publicitarias, no se correspondía con la realidad financiera y contable, conclusión a la que se llega por la nueva reformulación de cuentas realizada por la propia entidad, modificando la anterior, y por la intervención del FROB y la necesidad de recapitalización (19,000 millones de euros) con dinero público apenas pocos meses después de la emisión de las acciones.

E importa señalar que las sentencias que se han pronunciado sobre la materia hasta la fecha también rechazan de todo punto la posibilidad de que las cuentas ofrecidas para la salida a bolsa respondieran a la realidad y que la catástrofe se produjera a partir de esa salida por otros motivos, sentencias que utilizan argumentos que esta Sala comparte en su integridad y se dan por reproducidos. Así, como dice al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 11 de marzo de 2015 'Aunque la formulación de las cuentas del año 2011 y la intervención de BANKIA en mayo de 2012 es posterior a la OPA, de julio de 2011, es lógico inferir, como argumenta el Juez de Instancia, que en un plazo de diez meses, no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, estando presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad.' En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de Las Palmas de 24 de abril de 2.015 o las de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de diciembre de 2.014, 7 de enero y 24 de abril de 2.015 señalando que ' es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil ) -por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicitada y divulgada, ni la situación económico financiera real. En todo caso, dados esos dos datos objetivos incontestables demostrativos, en resumen, de la incorrección e inveracidad, amén de omisión, de la información del folleto en tales datos, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado no impugnar esos datos objetivos) que a época de oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico financiera de la emisora, extremo no ocurrente. Evidente es que no basta -como alega la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no fue real'.

Y en este mismo sentido, también se ha pronunciado esta Sala reiteradamente, como por ejemplo en sus recientes Sentencias 313/15, de 20 de noviembre , o en las 334/15 y 335/15, de 1 de diciembre .

TERCERO.-Dice la recurrente que tanto el riesgo de la presencia en el accionariado del FROB como el derivado de la exposición de BANKIA al mercado inmobiliario estaban reflejados en el folleto de salida a Bolsa.

Pero en realidad tales riesgos no se mencionaban en el aludido documento en la forma en que luego se desvelaron, y se reflejaban como hipótesis de futuro, no como una realidad ya existente pero aún no reflejada en la contabilidad.

Lo que en el folleto se decía (folio 66) es que, de acaecer determinadas circunstancias en el futuro, el FROB podría convertirse en accionista significativo o incluso mayoritario o de control, y que la evolución de las tasas de morosidad del mercado hipotecario podría tener influencia en los resultados futuros de la compañía.

Ambas consideraciones estaban claramente referidas a los riesgos (futuros) propios de una inversión en acciones, no implicaban, desde luego, una advertencia sobre la posible falta de adecuación del estado (vigente) contable de Bankia a la realidad.

CUARTO.-También se refiere la apelante a informe pericial emitido por funcionarios al servicio del Banco de España, en el que se reseñan errores concretos en la confección, entre otros documentos contables, de la 'Información Financiera Intermedia - Grupo Bankia- Consolidado MARZO 2011' incluida en el Folleto de la Oferta Pública, informe al que no se refiere la sentencia recurrida, aunque es conocido por el Tribunal por su intervención en otros asuntos en los que la demandada actuaba en la misma condición, referidos a la misma oferta de acciones.

La recurrente considera que las conclusiones del informe del Banco de España no son definitivas, porque el mismo está incorporado a un proceso penal que aun no se ha terminado y en el que pueden presentarse informes de sentido diverso, y de hecho así ha sucedido. Además, critica el contenido del informe, pero lo hace fundamentalmente en cuanto en él se achaca a los gestores de Bankia intencionalidad en sus errores, olvidando que para el presente litigio la posible intencionalidad es irrelevante, pues la nulidad pretendida puede basarse tanto en el dolo como en el simple error derivado de la discrepancia con la realidad de la contabilidad que sirvió de base a la Oferta Pública.

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso invoca la inexistencia de un error en el consentimiento prestado por el Sr. Raúl al comprar las acciones de BANKIA. Asegura la apelante que todo inversor sabe que la suscripción de acciones de una entidad bancaria es un producto de riesgo con el que puede ganar o perder la inversión, que el demandante y su esposa conocían ese riesgo del que estaban plenamente advertidos y que producida dicha pérdida económica no cabe invocar la existencia de un error.

El motivo se desestima. Es cierto que en los contratos aleatorios como el que nos ocupa el contratante asume el riesgo o incertidumbre del mayor o menor éxito de la inversión que realiza. Pero no es ese el debate objeto del procedimiento. El alea viene referido al desarrollo de un contrato perfeccionado válidamente con la concurrencia de los elementos de consentimiento, objeto y causa, asumiendo el contratante el riesgo de que la cotización de las acciones adquiridas pueda sufrir un descenso con pérdida total o parcial de su inversión. Pero a lo que no puede extenderse la incertidumbre del contrato aleatorio -y en modo alguno tiene que aceptarse por el contratante como un riesgo más de su inversión- es a la información previa que al inversor se debe suministrar por la oferente sobre su situación financiera y solvencia patrimonial a fin de que su consentimiento se apoye en una información veraz y completa sobre todas las características de la inversión. A dichas operaciones resulta de aplicación el régimen previsto en la Ley del Mercado de Valores, en particular de los arts. 27 y 28 relativos a la información a facilitar a los clientes sobre el emisor y los valores, información fidedigna sobre activo y pasivo, situación financiera, responsabilidad del emisor por esa información, etc, etc todo ello al objeto de que el cliente pueda evaluar los riesgos de la inversión, reiterando el art. 79 bis que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa'. Y siendo ello así, la prueba practicada en el procedimiento, eminentemente documental, ha acreditado con evidencia que la información suministrada a los demandantes acerca de la situación financiera de la entidad bancaria cuyas acciones adquirían no era cierta, es decir, no se ajustaba a la realidad como acertadamente expresa la sentencia recurrida.

Poca duda cabe entonces de que el consentimiento prestado por el causante del Sr. Raúl al suscribir las acciones sí estuvo viciado por error. No por error en la naturaleza del producto contratado sino por error en la información suministrada para contratar. Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , refiere que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. Y al respecto dice el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En el caso que nos ocupa, el error del padre del demandante fue claramente excusable, no pudio evitarlo ni extremando la máxima diligencia pues toda la información que podía obtener provenía de la propia entidad bancaria oferente resultándoles de todo punto imposible detectar la verdadera situación contable y financiera de BANKIA a la fecha de suscripción de las acciones. Poca duda cabe de que si realmente se le hubiera informado de que la entidad sufría pérdidas millonarias jamás hubieran realizado su inversión. Así pues, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento la consecuencia obligada es la nulidad del contrato con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1.303 del Código Civil , nulidad y restitución que fue correctamente acordada por el Juez de instancia.

SEXTO.-En cuanto la existencia de dolo en la recurrente, ha de insistirse en que la sentencia recurrida no hace afirmaciones de falsedad en las cuentas de BANKIA, sí de incorrección e inveracidad o incluso de falta de actualización o puesta al día de las mismas en atención a la pérdida de valor de sus activos, y ello de forma indirecta, mediante la trascripción de parte de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se habla del dolo civil en su modalidad de reticencia, pero siendo clara la existencia del error, y siendo sus consecuencias jurídicas las mismas que las del dolo, es claro que la cuestión es irrelevante.

SEPTIMO.-Y por último, trata la cuestión de la prejudicialidad penal que a juicio de la apelante concurre respecto del procedimiento seguido en la Audiencia Nacional sobre la existencia o no de falsedad o irregularidad en las cuentas de BANKIA con ocasión de su salida a bolsa, prejudicialidad que impediría el dictado de sentencia hasta que dicha cuestión penal hubiera quedado definitivamente resuelta.

Las circunstancias en las que se produjo la salida a bolsa de Bankia, resumidas en el Fundamento

Tercero de esta resolución, motivaron la incoación de las Diligencias Previas 59/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en las que se investiga la posible existencia de delitos falsedad y/o estafa.

Entiende la recurrente que la existencia de ese proceso penal condiciona la resolución del presente, y que por ello debería haberse acordado la suspensión del mismo en primera instancia, y que debe hacerse lo propio en este trámite.

Pero ello no se comparte. Como se dice al respecto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2.015 'Sin embargo, puede entenderse, y así se sostiene aquí, que el fundamento de la nulidad (anulación) que se pide es tanto la supuesta actuación dolosa de Bankia por suministrar información falsa como el error en que -según se alega en la demanda- incurrió el suscriptor de las acciones como consecuencia de la falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto de emisión (y así se deduce de la sentencia de instancia), supuesto este en que basta acreditar la realidad objetiva del conocimiento equivocado -error- (con los requisitos jurisprudenciales), sin que sea necesario ni que ese resultado sea consecuencia de dolo de Bankia ni que se aprecie responsabilidad penal, bastando la valoración jurídico-civil del contenido de la información suministrada y de las omisiones cometidas. Por otro lado, tampoco el dolo civil se identifica con el penal, de modo que no es preciso que se declare este último en proceso penal para que en el presente proceso pueda apreciarse que Bankia, S.A. observó una actuación dolosa. Resulta, así, que no se trataría de «los mismos hechos» los que son investigados en el proceso penal y los que constituyen objeto de este proceso civil, con la consecuencia de que no procede la suspensión de este hasta que finalice la causa penal, no siendo de aplicación al caso ni el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni el artículo 10.2 de la LOPJ , ni los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

OCTAVO.-Dado el sentido de esta resolución, por aplicación de los artículos 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena en costas de la recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'BANKIA S.A.' contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2015 en los autos de Juicio Verbal nº 722/15 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 4 de Albacete, CONFIRMAMOS la referida resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha 29-02-2016, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 96/16 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-