Sentencia Civil Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 60/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00096/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 146/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº 60/16 , entre partes, como apelante y demandante DON Florentino , representado
por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don José Miguel Méndez
Velasco, y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE RESIDENCIAL
DIRECCION000 SITA EN OVIEDO , representada por la Procuradora Doña María Luz García García y bajo
la dirección del Letrado Don Francisco Javier García Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de don Florentino contra la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a esta última de todos los pedimentos frente a ella formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florentino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Florentino es propietario de un trastero ubicado en la planta -2 del inmueble de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 y dicho elemento padece continuas humedades debido a filtraciones y entrada de agua, por lo que el precitado propietario demanda a la Comunidad para que ejecute las obras necesarias de impermeabilización que acaben con la entrada de agua, la reposición del trastero y los daños económicos padecidos que cifra en 1.250 ?.

Con la demanda el propietario acompaña informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico Don Pelayo que identifica la entrada de agua procedente de la zona ajardinada y es que, efectivamente, el inmueble es un edificio que linda interiormente por todos sus vientos con una parcela destinada a área de recreo y juego de niños (folio 69).

La Comunidad se opuso a la demanda aduciendo que la zona ajardinada no es propiedad de la Comunidad sino, primero, de la Junta de Compensación de la zona y ahora del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo y que las filtraciones y entrada de agua en el trastero se deben a que la dicha zona ajardinada carece de un sistema de drenaje eficiente o suficiente, de forma que carece la parte de legitimación por no ser la causante del daño; y añade, si aún fuese que se considerase una concurrencia de culpas (insuficiencia del drenaje de la zona ajardinada e insuficiente impermeabilización del muro de contención del inmueble en su contacto con la tierra de la zona ajardinada), concurriría un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario y la tutela pretendida debería ventilarse ante la jurisdicción contenciosa ( art. 9.4 LOPJ ).

EL Tribunal de la instancia, a partir del presupuesto de la pertenencia de la zona verde ajardinada a tercero y de que el agua de la filtración procedía de ella, desestimó la demanda y el actor no se conforma.

La parte acusa una defectuosa valoración de la prueba; sostiene que las filtraciones traen causa de una defectuosa impermeabilización del muro de contención y que, en cualquier caso, lo afectado es un elemento común y es obligación de la Comunidad actuar sobre él evitando las filtraciones; por último, impugna la imposición a la parte de las costas de la instancia.

Por su parte la demandada reitera los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- La situación es la que sigue; el edificio donde se ubica el trastero del actor es uno continuo y cerrado sobre sí, pero que rodea una zona verde destinada a recreo, que es propiedad de tercero y esa zona, cuando llueve, se llena de agua y filtra hacia los sótanos o planta del edificio ubicados en cota inferior.

Que esa zona no es propiedad de la Comunidad sino (hoy) del Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, así se declaró en anterior proceso promovido por la Comunidad frente a la Promotora del edificio y otros por defectos en la construcción, entre ellos, el encharcamiento de la zona verde (folios 198 y 243 y ss.) y que el agua que se filtra al trastero procede de esa zona es algo que los dos peritos intervinientes dan por cierto.

Donde reside el debate es en si la entrada de agua al trastero es imputable al titular de la zona ajardinada por inexistencia o insuficiencia del sistema de drenaje o a la Comunidad por insuficiente impermeabilización del muro de contención en contacto con la tierra de la zona verde o, en tercer lugar, por la suma de ambos factores.

El perito del actor, en juicio, defendió que la causa era la insuficiente o defectuosa impermeabilización del muro de contención que está en contacto con la tierra de la zona verde; el perito de la demandada, señor Florentino , en su informe se decanta por la actuación sobre la zona ajardinada (folio 271), aunque en juicio sostuvo que no podían contemplarse separadamente aquélla y el muro de contención.

Ciertamente el perito señor Pelayo , en su informe acompañado con la demanda, incurre en inexactitudes y contradicciones; y así es que supone la zona verde como de propiedad de la Comunidad y que es cubierta del inmueble, atribuyendo las filtraciones a la falta de drenaje de la zona y de impermeabilización de la cubierta (folio 91), para luego, en sede de conclusiones, afirmar que 'la humedad del trastero se debe a la filtración por el muro de contención de tierras de la zona ajardinada... y haber un problema de impermeabilización' (folio 100), proponiendo como solución actuar tanto sobre la zona ajardinada (dotándola de pendientes) como sobre el muro (de nuevo, habla de cubierta, pero en el gráfico que ilustra la solución no hay tal sino que dibuja un muro) impermeabilizándolo y dotándolo de un conducto de drenaje en la zona de contacto con la tierra de la zona verde (folio 102).

Sin embargo, y con todo dicho, está que en su informe se refiere a un defecto de impermeabilización del muro de contención, gráficamente explicado mediante un dibujo al pie de la afirmación (folio 100), como que en el acto del juicio fue claro y tajante al respecto y no puede sino otorgársele credibilidad y razón, pues lo que por el perito se vino a sostener en juicio es algo tan lógico (que no necesita de especiales conocimientos) como que el muro de contención en contacto con la zona verde debió construirse en adecuadas condiciones de estanqueidad de acuerdo con el terreno colindante, y esto es tanto más evidente cuanto que la zona verde ajardinada era de propiedad ajena y por tanto no pudo o debió ser objeto de actuación cuando se levantó el edificio.

El perito de la demandada vino a sostener en juicio que no se podía pretender una plena estanqueidad de los muros, que tal actuación técnica quedaba circunscrita a especiales supuestos y así lo apunta también en su informe escrito (folio 268), pero en éste también dice que la principal característica que deben de cumplir los cimientos y muros de contención 'será la de evitar que la humedad propia del terreno llegue a la obra y por tal motivo se emplearán una serie de soluciones tendentes a formar una barrera impermeable entre el terreno y la construcción', lo cual, ya se ha dicho, es lo cabal.

No nos consta que un tercero hubiese actuado sobre la zona verde colindante con la edificación después de levantada ésta (o incluso durante su ejecución) alterando su configuración, de modo que pudiera haber influido negativamente en la solución constructiva de impermeabilización del muro según fue proyectado y ejecutado, sino tan sólo su adecuación superficial como zona de recreo, de modo que las filtraciones de agua deben de imputarse a la insuficiente impermeabilización del muro, cuya ejecución no se acomodó a la peculiaridad del terreno colindante.

Tampoco empece a la declaración de responsabilidad de la Comunidad (ex art. 10.1 de la LPH ) las dificultades inherentes a la ejecución de la solución de las filtraciones en cuanto pudiera ser que debiera actuar desde la zona verde pues, a más de que no consta la actitud negativa de su propietario, bien podría apoyarse en la regla que se extrae del art. 420 del CC , de acuerdo con la cual los dueños de un terreno cuyas aguas viertan, de forma natural, en la de un tercero al que eso cause un daño o perjuicio deben de tolerar las obras necesarias para evitar el perjuicio que ese tercero decida acometer.

En suma, que debe de revocarse la recurrida en cuanto a la condena de hacer solicitada, estimando en esto la demanda.

Por el contrario, debe de desestimarse en cuanto a la indemnización pedida en cuanto no identifica el daño, resultando insuficiente la remisión a 'los gastos producidos', de los que sólo uno aparece concretado y justificado, cual es el precio del informe pericial acompañado con la demanda, pero gasto que integra las costas del proceso ( art. 241.1.4 LEC ) y, por tanto, ha de seguir la suerte del pronunciamiento que se haga al respecto, que no puede ser otro, por razón de que procede la desestimación de la petición indemnizatoria, que no procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.



TERCERO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Florentino contra la sentencia dictada en fecha diez de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que estimamos en parte la demanda formulada por Don Florentino frente a Comunidad de Propietarios del Inmueble Residencial DIRECCION000 , sito en Oviedo, y condenamos a la demandada a ejecutar las obras necesarias de impermeabilización del muro de contención para evitar las filtraciones al trastero propiedad del accionante y su reposición, reparación y acondicionamiento en plazo a determinar en ejecución de sentencia.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.