Sentencia Civil Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 484/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00096/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002903

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Cosme , Claudia

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

SENTENCIA Núm. 96/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 275/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 484/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO PASTOR, S.A., ahora integrado en BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. MIGUEL CUESTA MIYARES, y como parte apelada, DON Cosme y DOÑA Claudia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Abogado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de Junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpueta por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación de D. Cosme y Dª Claudia , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula tercera, de la estipulación o apartado tercero, de la escritura otorgada con fecha de diecinueve de diciembre de dos mil ocho ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 4475 de su protocolo, que estableció literalmente que 'las partes acuerdan asimismo modificar el apartado 'limites de la variabilidad del tipo de interés aplicables a los subrogados', de la cláusula 'no financiera' novena, subrogaciones de la escritura de préstamo autorizada a mi testimonio con fecha de 20 de Mayo de 2008, y bajo el número de protocolo 2069, en los términos siguientes: las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,75€.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se aplicó la cláusula suelo, es decir, desde le día uno de enero de dos mil diez, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día uno de enero de dos mil diez, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO PASTOR, S.A., ahora integrado en BANCO POLUAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de Marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso versa sobre el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo objeto del presente contrato, impuesta por el Banco Pastor al apelado en fecha 9 de diciembre de 2009 de subrogación en el préstamo hipotecario celebrado inicialmente con la entidad demandada por la vendedora Coto de los ferranes de una cláusula suelo en virtud de la cual los intereses, no podrán ser inferior al 2, 75%, en la cual discute la parte recurrente la transparencia del préstamo al obedecer una subrogación con novación modificativa y de otro lugar, la aplicación retroactiva de los efectos de la sentencia de Pleno del TS de 25 de marzo de 2015 , mientras que la demandada basa su oposición al recurso en la declaración contenida en el voto particular de la citada sentencia.

SEGUNDO.- En primer lugar hemos de señalar que como ha dicho esta Sala con anterioridad (sentencia de fecha 10 de Febrero de 2016 ), el hecho de que intervenga la demandante en la subrogación de un préstamo anterior, concertado precisamente por la demandada con la vendedora y en la subrogación se modifique la cláusula de suelo que regía anteriormente, desconocida por los adquirentes, y que del 4% pasa a ser del 2,75% no exonera al prestamista al cumplimiento de los requisitos de información precisos para superar el control de transparencia de la referida cláusula, de modo que ha de exigirse aquí al igual que en el resto, el cumplimiento de las condiciones precisas de información sobre la existencia de la cláusula, si aparece enmarcada entre otras que no permiten identificarla y también sobre el conocimiento de los efectos económicos que va a representar sin que la modificación pequeña del porcentaje de los intereses, sin otros datos, revele el cumplimiento de dicho requisito, como allí dijimos. Así las cosas hemos de partir, como declaramos con anterioridad ( sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2015 ) de que si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical-, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 que recoge cómo deben entenderse cumplidos los requisitos generales de nuestra legislación sobre este particular, pero se especifica aún con mayor claridad en la de 29 de abril de 2015, en la que nítidamente se señala que este control atañe a la claridad gramatical de la cláusula en cuestión, requisitos que cumple la debatida en los presentes autos, por lo que yerra la recurrida al declarar este defecto, en la medida que sencillamente expresa el límite mínimo de los intereses, pero sin embargo no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y también de aquellas consecuencias. De este modo es aplicable la literal dicción de la sentencia de 25 de marzo que se limita el deber de restitución a la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia, lo que también ocurre en el supuesto enjuiciado, como decimos. En consecuencia cual venimos sosteniendo en la sentencia citada de 26 de octubre el recurso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada',. ...., doctrina que se reitera sin que quepa atender a la argumentación de los apelados que se sustenta en el tenor del voto particular de la sentencia de 25 de marzo, voto particular que no es el claro está el que define la doctrina jurisprudencial que la sentencia define en la opinión mayoritaria de la Sala que esta Audiencia debe asumir, como hemos dicho entonces y ahora reiteramos, sin que puedan tenerse en cuenta otras sentencias de primera instancia que tratan de hacer una interpretación contraria a la del TS en una materia que, como es la de interpretación de las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada por abusividad conforme a nuestro ordenamiento, al igual que la declarada por otras causas, como lo es el alcance y eficacia en cada caso del artículo 1303 CC , forma parte del elenco de competencias del TS que éste puede perfilar. Tampoco puede ampararse la apelada en la doctrina del TJUE para eludir el tenor de las sentencias de Pleno del TS de 25 de marzo de 2015, precisamente acude a la doctrinad el TJUE y se apoya en al sentencia de dicho Tribunal de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, que dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por élinterpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59), afirmando el TS que En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, doctrina que es sin duda aplicable al supuesto ahora enjuiciado por lo que se estima este motivo de recurso y debe revocarse la apelada en este concreto punto.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso, se produce una parcial acogida de la demanda por lo que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), estimación que no es sustancial ya que afecta a una de las dos peticiones expresamente formuladas en la demanda, ni tampoco sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Pastor, S.A., ahora integrado en Banco Popular Español, S.A., contra la Sentencia de fecha 17 de Junio de 2015 dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 275/2015 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón , y revocar en parte la apelada en el sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, lo que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin declaración sobre costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.