Sentencia Civil Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 73/2014 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 73/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

JUICIO ORDINARIO 1.035/12

S E N T E N C I A nº 96/2016

En Barcelona, a 6 de abril de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.035/12sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Sant Boi de Llobregat por demanda de DON Jesús María y DOÑA Marí Luz , representados por el Procurador sr. Gómez y defendidos por la Letrada sra. Solà, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 22 de octubre de 2.013 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.035/12 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de Sant Boi de Llobregat recayó Sentencia el día 22 de octubre de 2.013 cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jesús María y Dña. Marí Luz contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (hoy CATALUNYA BANC) y en su virtud declaro la nulidad de la compra de 'participaciones preferentes serie A' suscrita por el actor en fecha 15 de septiembre de 1999 y de la posterior recompra y suscripción de acciones de BANKIA de fecha 11 de julio de 2013, con restitución de títulos por el actor.

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.' (sic)

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 16 de marzo de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 22 de octubre de 2.013 contra la que se dirige el recurso resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas frente a la sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CATALUNYA BANC, S.A.) por DON Jesús María y DOÑA Marí Luz en la demanda rectora del proceso: a.- acoge la petición principal y declara nula la compra de participaciones preferentes serie A suscrita por los actores el 15 de septiembre de 1.999 por estar viciado, por error y dolo, el consentimiento prestado por aquéllos como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada; b.- como consecuencia de lo anterior decreta la nulidad de la 'posterior recompra y suscripción de acciones de BANKIA de fecha 11 de julio de 2013' y la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes negociales (art. 1.303 CCivil) con sus intereses legales; c.- impone a la interpelada el pago de las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en ocho alegatos que reconducimos a tres motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos no sin antes precisar que: a) los errores materiales en los que hubiera podido incurrir la resolución de primer grado en la designación del Abogado y del Procurador de la recurrente así como en la redacción del fallo al mencionar a una tercera entidad -errores equiparables a los cometidos por la apelante en su escrito de formalización al referirse continuamente a un producto ajeno al litigioso (págs. 5, 6 y 10)-, ni pueden ser corregidos por este tribunal al corresponder la competencia para ello a quien presuntamente los cometió ( art. 214 LECivil ) ni permiten presumir que el juzgado hubiera resuelto el litigio al margen del material probatorio obrante en la causa según tendremos ocasión de examinar y b) aunque la apelante anunció en la alegación 2ª que combatiría la imposición de costas de primer grado -tal como suele hacer en asuntos similares aduciendo la existencia de dudas jurídicas- lo cierto es que posteriormente no desarrolla esa impugnación por lo que la Sala ignora los motivos por los que este punto de la Sentencia debiera ser revocada.

Primer motivo: infracción de los arts. 12.2 LECivil y 1.311 CCivil por decretar la nulidad de la aceptación por los actores el 11 de julio de 2.013 de la oferta de adquisición de acciones efectuada por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS DE ENTIDADES DE CRÉDITO (FGD) sin contar con su presencia en el juicio y descartar que esa actuación hubiera confirmado el negocio suscrito el 15 de septiembre de 1.999 (alegaciones 3ª y 4ª del escrito de formalización).

El motivo se estima en parte.

Para llegar a este resultado debemos tener en cuenta que a) la demanda rectora del proceso, formulada en el año 2.012 en ejercicio de la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil, se dirigía exclusivamente contra la entidad financiera con la que los actores habían suscrito la orden de compra de participaciones preferentes en fecha 15/9/99, CATALUNYA BANC, S.A. (antes Caixa d'Estalvis de Catalunya), legitimada pasivamente para soportar esa declaración y las consecuencias inherentes a su eventual estimación atendida su vinculación con la emisora según veremos ( arts. 1.257 CCivil, 5.2.i.f. y 10 LECivil ) y b) durante la litispendencia se han producido unos hechos -canje forzoso de los títulos ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (Resolución de su Comisión Rectora de 7/6/13) y aceptación por los actores de la oferta de adquisición de esas acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos en fecha 11/7/13 (documento a los folios 151 y 152)- con capacidad para incidir en los efectos de la declaración de nulidad del negocio originario conforme al art. 1.303 CCivil: la inexistencia de los títulos litigiosos en el patrimonio de los sres. Jesús María - Marí Luz les impedía restituirlos a la contraria.

Ante esta tesitura el Juzgado, por aplicación de la conocida doctrina relativa a la propagación de los efectos de la nulidad del negocio jurídico y sin que se hubiera decretado acumulación subjetiva de ningún tipo, considera igualmente ineficaz, en este caso por falta de causa, la venta por los demandantes al FGD de las acciones de CATALUNYA BANC, S.A. de las que eran titulares tras el canje de sus participaciones preferentes, realizada con la mera intermediación de la entidad depositaria, quien no fue parte material en dicho convenio. A partir de aquí la decisión de la Sala en relación a las cuestiones suscitadas en el motivo del recurso arriba enunciado es la siguiente:

1.- Una cosa es que la nulidad de un negocio jurídico pueda alcanzar a otros conexos con él que hubieran celebrado las mismas partes, y otra bien distinta que pueda decretarse la ineficacia de dichos convenios sin la necesaria presencia de quienes los otorgaron en caso de ser distintos de los originarios tal como ordena el Juzgado.

El art. 24.1 C.E ., en base al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído, el 12.2 LECivil, relativo al litisconsorcio pasivo necesario tendente a evitar fallos contradictorios e inejecutables frente a quienes no han sido parte en un proceso y reiterada jurisprudencia ( SsTS de 4/11/02 , 2/4 y 18/6 de 2003 , 21/1/06 , 8/5/08 y 20/4/11 ) nos permiten afirmar que 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte.'

Al no haberlo hecho así el Juzgado, en relación a la declaración de nulidad de la venta de las acciones canjeadas, decretada sin la presencia del comprador (FGD), se acogerá la alegación 3ª del escrito de formalización y excluiremos del fallo de la resolución recurrida la mención relativa a la ineficacia de la 'posterior recompra y suscripción de acciones de BANKIA de fecha 11 de julio de 2.013, con restitución de títulos por el actor' (sic).

2.- A pesar de lo anterior, tal como hemos resuelto en ocasiones anteriores, la venta por los actores al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones de la entidad recurrente, obtenidas por el canje obligatorio de las participaciones preferentes decretado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, no implica:

2.1.- la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011 de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa por los sres. Jesús María - Marí Luz -basta ver el contenido del documento al folio 153- observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: tal como recoge el documento elaborado por la hoy apelante obrante al folio 152, acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que los títulos no estaban admitidos a 'negociación en ningún mercado secundario oficial'; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre híbridos por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso omitiendo información esencial a unos clientes inexpertos según veremos, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- la imposibilidad de ejercicio de la acción por pérdida de los títulos objeto del contrato por aplicación del art. 1.314 CCivil. Para rechazar este alegato bastará constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud de los sres. Jesús María - Marí Luz al desprenderse de las participaciones preferentes puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrente fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y a la posterior venta se vieron impelidos los clientes para tratar de reducir el menoscabo patrimonial sufrido por la improcedente forma en que dicha entidad financiera comercializó los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que los actores, al inicio del acto del juicio, ya descontaron a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil, lo recuperado por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ).

Segundo motivo: error al rechazar que la acción anulatoria ejercitada en relación al contrato suscrito el 15 de septiembre de 1.999 estuviera caducada al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 21 de diciembre de 2.012 (alegaciones 5ª a 7ª del escrito de formalización).

El motivo se desestima al compartir la Sala los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico 4º de la Sentencia recurrida.

1.- De la lectura del escrito de demanda (pág. 12), se desprende: 1.1.- En sentido negativo, que la acción ejercitada con carácter principal por los sres. Marí Luz - Jesús María no es de nulidad radical. La ineficacia postulada del negocio celebrado en el año 1.999 plasmado en el documento 1 de la demanda no se funda, al menos de manera directa, en la infracción de normativa imperativa, como la que obliga a las entidades bancarias a desplegar una exhaustiva labor informativa previa a los clientes con quienes contratan complejos productos financieros a la que hace referencia la resolución de primer grado (art. 6.3 CCivil) y 1.2.- En sentido positivo los actores sostuvieron en su escrito alegatorio principal que el contrato litigioso tenía uno de sus elementos estructurales afectado: el consentimiento que prestaron al tiempo de su perfección en fecha 15 de septiembre de 1.999 estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- Está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- Plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento') y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') los argumentos revocatorios de CATALUNYA BANC, S.A. contenidos en las alegaciones 5ª a 7ª de su escrito de formalización han de ser rechazados.

Podemos convenir con la recurrente en: a) que no se cuestiona en el presente litigio la validez de la '1ª Emisión de Participaciones Preferentes Serie A' por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD (documento 3 de la contestación) y que en número de 12 constituyen el objeto de la orden de compra cursada por los sres. Marí Luz - Jesús María en el año 1.999 y b) que esos activos constituyen un título valor negociable previsto en nuestro Ordenamiento jurídico por el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero que incluyó en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito.

En lo que discrepamos es en que ese negocio, por el entramado subjetivo empleado por la oferente y por lo que constituye su objeto -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumaran en el mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí, 15 de septiembre de 1.999, deba iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años:

3.1.- Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a los sres. Marí Luz - Jesús María ha sido ella la encargada de a) abonarles los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron y b) expedirles la información fiscal en los correspondientes ejercicios (documentos 4 y 5 de la contestación).

Si ello es así resulta inadmisible, desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat ., que la hoy interpelada pueda ser considerada como una simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes' agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 F J 6º).

La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora y que por tanto la perfección del contrato pudiera equipararse a la consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones: 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

3.2.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio había iniciado su cómputo desde que los sres. Marí Luz - Jesús María tomaron cabal conocimiento de las características esenciales del producto que habían suscrito en el año 1.999 y 2º.- que ello sucede a partir de que la entidad garante entra en crisis en el año 2.011 pues hasta ese momento: a) habrían podido recuperar a voluntad, como si de una imposición a plazo fijo se tratara, las sumas que hubieran precisado de la inversión inicial y b) habían percibido los rendimientos periódicos que podían esperar desde su visión de lo que era el contrato, por lo que no puede confundirse con la convalidación tácita del contrato nulo: el art. 1.311 CCivil exige el 'conocimiento de la causa de nulidad' y del mismo modo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/15 (FJ 8º). A partir de ese momento las participaciones preferentes a) dejan de producir esos rendimientos económicos y b) los suscriptores ya no podían disponer de las sumas en su día entregadas a Caixa d'Estalvis de Catalunya por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de características, según ellos ignoradas: la infructuosa orden de venta de los títulos emitida el 2 de junio de 2.011 (documento 7 de la demanda) alerta a los actores sobre la realidad del producto adquirido. Interpuesta la demanda rectora del proceso en el mes de diciembre del siguiente año 2.012, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada en relación al contrato celebrado el año 1.999 se hallaba todavía en el patrimonio de los sres. Marí Luz - Jesús María .

Tercer motivo: error al considerar acreditada la concurrencia del vicio en el consentimiento prestado por los sres. Marí Luz - Jesús María al concluir el contrato litigioso (alegación 8ª del escrito de formalización).

El motivo se desestima por las razones que seguidamente se exponen, coincidentes con las aducidas por la resolución de primer grado y que apenas han sido controvertidas por la recurrente.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características - profusamente expuestas por el Juzgado y a las que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones (FJ 3º)- ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores ), de riesgo elevado tal como la califica la STS de 25 de febrero de 2.016 referida a la misma entidad recurrente, y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ) y b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien oferta un determinado producto financiero, CATALUNYA BANC en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado los sres. Marí Luz - Jesús María que por su perfil los calificaríamos de minoristas con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanto dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran formación sobre productos financieros complejos, b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas, año 1.999, se hubieran acercado a este tipo de títulos valor o similares (la deuda subordinada la adquirieron con posterioridad según documento al folio 147) y c) su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos (documentos 3 a 6 de la demanda).

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes sres. Marí Luz - Jesús María antes de la perfección del contrato sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial, pre MiFID ( arts. 12 Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, 79 LMV y 5 Anexo RD 629/1993 y SsTS de 10/9/2014, 12/1/15 y 25/2/16 ).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso los sres. Marí Luz - Jesús María por haber sufrido un vicio del consentimiento, les corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero: 'se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.'

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a un producto financiero distinto, resulta aplicable al presente supuesto ( STS de 12/1/2015 ): 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria en debida forma por lo que afirmamos que la deficiente información proporcionada a los sres. Marí Luz - Jesús María propició el error sufrido por éstos apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los argumentos revocatorios aducidos por la apelante en la alegación 8ª de su escrito de formalización:

1.- La apelante admite a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a sus clientes en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección del contrato. Ahora bien, esta circunstancia no puede servir de excusa para alterar esa regla desde el momento en que:

1.1.- según vimos al resolver el anterior motivo, el negocio todavía seguía desplegando plenos efectos y la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio de los legitimados para ello al tiempo de ser ejercitada por lo que, de existir algún documento informativo previo suscrito por aquéllos en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC en nuestro caso. El Juzgado descarta en su Sentencia (folio 168) que se entregara folleto informativo previo a los clientes y la apelante no lo combate. En este punto debemos señalar que es cierto que en la orden de compra suscrita el 15 de septiembre de 1.999 los sres. Marí Luz - Jesús María reconocieron 'TENER A SU DISPOSICIÓN CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DE ESTA ORDEN, EL TRÍPTICO-RESUMEN DEL FOLLETO INFORMATIVO CON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DEL EMISOR'. Ahora bien, este instrumento -el 3 de la contestación a la demanda según manifestación de la Letrada de la interpelada en la fase intermedia del proceso (11m.:48s. acta audiencia previa)- silencia por completo la posibilidad real de pérdida del capital invertido en función de la marcha económica de la entidad emisora, al igual que ocurre con la orden de compra. Esta información resultaba esencial para la correcta formación del consentimiento negocial de los clientes, inexpertos en la contratación de complejos productos financieros.

1.2.- aunque la prueba documental es la que resulta más fiable en estos casos -en especial atendido el tiempo transcurrido-, no es la única que hubiera permitido ilustrar al tribunal y en este sentido constatamos: - que la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de los actores para conocer el nivel de entendimiento que tuvieron de los riesgos que entrañaba el producto antes de su suscripción y - la testifical de quien comercializó el producto litigioso, sr. Enrique , nada aclaró sobre la información facilitada a los actores, cosa lógica por otro lado atendido el tiempo transcurrido y el número, presumiblemente elevado, de operaciones similares en las que intervino el referido testigo.

2.- La aprobación y el registro del folleto de la emisión de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa.

Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesa sobre la entidad financiera apelante por el hecho de que el folleto de la emisión hubiera sido registrado en la CNMV a disposición de los sres. Marí Luz - Jesús María pues es difícil presumir que éstos accedieran a i) su lectura, en especial tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza y ii) su comprensión, al tratarse de unas personas no expertas en el mercado financiero más allá de los productos al uso.

Estamos convencidos de que los sres. Marí Luz - Jesús María , de perfil conservador, de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre sus patrimonios podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en ese sector, nunca lo hubieran suscrito: no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenían éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora, la posibilidad de recuperarlos, hasta la intervención pública, era ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, los sres. Marí Luz - Jesús María en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015) tal como sucedía en el asunto, análogo al presente (mismo producto financiero), resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. en relación a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado en este particular.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones revocatorias de la recurrente en relación a los sres. Jesús María - Marí Luz -la estimación parcial del primer motivo solo altera el fallo en beneficio de un tercero omitido en el litigio- y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso, aunque sea en parte, el depósito en su día constituido será íntegramente restituido a la apelante (punto 8º de la D.Ad. 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2.013 en los autos de juicio ordinario 1.035/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de Sant Boi de Llobregat y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos salvo en el particular relativo a la declaración de nulidad de la 'posterior recompra y suscripción de acciones de BANKIA de fecha 11 de julio de 2.013, con restitución de títulos por el actor' que dejamos sin efecto.

2º CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. al pago de las costas causadas a los actores por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

3º El depósito constituido para recurrir se devolverá en su integridad a CATALUNYA BANC, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.