Sentencia CIVIL Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 34/2016 de 11 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 34/2016
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000
Procedimiento: nº 56/2015
Clase: Modif.medidas con relación hijos (contencioso)
SENTENCIA 96/2016.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, a once de marzo de dos mil dieciséis.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Eloy , representada por la
Procuradora Dña. MA. MAR RUIZ RUSCALLEDA y defendida por el Letrado D. MANUEL SIRIA GARCIA.
Ha sido parte apelada Dña. Ana María , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT
CARBONELL y defendida por la Letrada Dña. M. CARMEN MOSQUERA .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Eloy contra Dña. Ana María .



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que desestimo la modificación de medidas instada por D. Eloy , asi como por Dª Ana María , y en consecuencia no modifico la pensión de alimentos acordada en sentencia de divorcio dictada el 25 de octubre de 2011 por este Juzgado en el procedimiento de deivorcio de mutuo acuerdo nº 162/2011. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9/3/16.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por el Sr. Eloy en la cual se solicita la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 25 de octubre de 2011, en que se aprobó el Convenio suscrito por las partes en fecha 29 de junio de 2011, en el cual se fijaba una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre de 700 euros mensuales para cada uno de los dos hijos del matrimonio, revisable conforme al IPC de la provincia de Girona y la atención del 75% de los gastos extraordinarios, mientras que a la demandada, Sra. Ana María , madre de los menores Gema y Nicanor , nacidos el NUM000 -1997 y NUM001 -2001 respectivamente, a quien se atribuía la guarda y custodia, debía asumir el otro 25% de los gastos extraordinarios.

La pretensión de la demanda se basa en un cambio sustancial en los gastos de los hijos, que han dejado de asistir a un colegio concertado por el cual pagaban 230 euros mensuales cada uno, para pasar a estudiar en el Instituto Público DIRECCION001 de DIRECCION002 , donde Gema cursa primer curso de bachillerato y Nicanor segundo de ESO, siendo muy inferior el gasto que genera la actual formación escolar, habiendo dejado también de acudir al psicólogo ambos hijos y Gema ya no tiene gastos de práctica de 'voleibol', así como tampoco de ortodoncia al haber terminado el tratamiento, por lo que solicita que se reduzca la pensión de alimentos de los dos hijos menores a 330,00 euros mensuales por hijo.

Y a su vez, se propone que los gastos de libros y farmacia que se habían incluido entre los gastos ordinarios a efectos de alimentos en el Convenio, pasen a considerarse extraordinarios y se adicione a los gastos extraordinarios recogidos en la sentencia de divorcio el gasto de academia y/o refuerzo escolar e inglés, que deberá ser abonado, al igual que los ya descritos en dicha resolución, en la proporción estipulada del 75% a cargo del demandante.

Por su parte la demandada Sra. Ana María contestó a la demanda oponiéndose a la misma porque a su juicio no existe una variación sustancial en la cuantía de los gastos de los hijos respecto a los que tenían al dictarse la sentencia de divorcio. Y viene a formular reconvención implícita al solicitar un incremento de las prestaciones alimenticias de los hijos al existir una variación sustancial respecto a los ingresos de la progenitora custodia, ya que cuando se alcanzó el acuerdo plasmado en el Convenio de Divorcio, ella tenía un salario de 1.800 euros al mes, mientras a partir de agosto de 2011 sus ingresos se vieron reducidos a 700,00 euros mensuales por causa ajena a la misma.

De aquí pretende extraer un incremento de la pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre, de 869 euros mensuales para la hija Gema y de 783 euros mensuales para el hijo Nicanor , con una cláusula de actualización para el caso de que los hijos quieran cursar estudios superiores, módulos, curso puente...etc.

Igualmente solicita una modificación del porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de los menores, que pasaría a ser del 88% a cargo del padre y del 12% a cargo de la madre.

Y por último, propugna que se incluyan entre los gastos extraordinarios, con la contribución a los mismos en el porcentaje anteriormente solicitado, las actividades extraescolares y otros gastos extraordinarios respecto de los cuales las partes estén de acuerdo en su realización y pago.

La sentencia de primera instancia desestima ambas pretensiones, principal y reconvencional.

La primera por no apreciar modificación sustancial en los gastos de los menores. Y la segunda porque no se ha producido un cambio sustancial en los ingresos de la demandada principal, ya que la disminución de sus ingresos habría tenido lugar al mes de la sentencia de divorcio, situación que se habría mantenido hasta la fecha de oposición a la demanda iniciadora de la presente litis, sin queja, reproche o demanda de modificación de medidas derivada de tal hecho, haciéndolo solo ahora como respuesta a la petición de adverso.

Conforme art. 233-7 en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segón del Codi Civil de Catalunya y el art.775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las medidas establecidas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes y que fueron tenidas en cuenta en el momento de acordarlas.



SEGUNDO.- Recurso de D. Eloy .

Esta parte demandante muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia, porque pese a que en la sentencia se declara probado que han desaparecido diversos gastos que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos establecida en el Convenio y aprobada judicialmente, de forma ilógica desestima la demanda con unos argumentos que el recurso considera no ajustados a derecho, razón por la cual denuncia falta de congruencia entre lo probado y recogido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia y lo decidido en el Fallo; así como error en la valoración de la prueba.

Y entando en los hechos concretos y circunstancias que considera modificadas sustancialmente, comienza por la reducción del gasto motivado por el cambio del centro escolar, que pasó de asistir los hijos a un colegio concertado por el cual pagaban 230,00 euros mensuales por hijo, (460 euros al mes), a cursar sus estudios en un Instituto público, en el cual pagan 4,22 euros mensuales Gema y 11,67 euros mensuales Nicanor , lo cual revela un diferencia importante, mientras la sentencia considera que no supone en estos momentos un cambio sustancial porque los menores se hallan en edad escolar, con previsión de seguir con los estudios, con posibilidad de incrementarse los gastos en un futuro y en cursos venideros, lo que hace que el órgano 'a quo' entienda que no resulta proporcional reducir el importe por este concepto, ya que la circunstancia no sería continua en el tiempo al existir previsiones de cambio.

No puede admitir la Sala un criterio tan laxo en la apreciación de modificación de circunstancias económicas, porque una vez acreditado el cambio actual de los gastos escolares en un porcentaje nada desdeñable que pasa de 460 euros mensuales a unos 15 euros, el hecho de que en un futuro ese porcentaje y esas cantidades puedan variar, de momento no de forma inmediata, por cuanto los hijos han de continuar sus estudios en el centro de enseñanza público en el que los gastos escolares son mínimos en relación con los del anterior centro concertado, no justifica la abstracción de un cambio tan señalado, pues ni se sabe ni se puede inferir el importe de los gastos escolares o de formación cuando acaben en el Instituto y por lo tanto ese hecho aleatorio no puede convertirse en causa de mantenimiento de un gasto inexistente por eventuales cambios del mismo en un futuro más o menos cercano, pues tampoco se sabe cuál será el devenir de los estudios y formación de los hijos.

Ello implica que si en un futuro los gastos de los hijos se ven aumentados por pasar a realizar estudios universitarios o equivalentes, o suprimidos por no continuar formación académica, lo lógico y procedente será que se proceda a solicitar una modificación de medidas al efecto si los padres no se ponen de acuerdo para asumir y repartir dichos gastos entre ellos, sin que la reiteración en el planteamiento judicial de la modificación de estas medidas, pueda convertirse en escusa para no resolver en función de la modificación de las circunstancias económicas actuales, cuando efectivamente tienen relevancia sustancial.

Por lo tanto se trata de una circunstancia de suficiente permanencia y continuidad como para ser tomada en consideración a efectos de la prestación de alimentos, discrepando la Sala del criterio de la sentencia apelada, lo cual deberá tener su reflejo al establecer la cuantía de las pensiones en función de los gastos reales y actuales de los hijos.



TERCERO.- El siguiente motivo se refiere a los gastos de psicólogo que en el Convenio se incluyeron como gastos ordinarios, posiblemente por la habitualidad con que se venían produciendo y pleno conocimiento de los progenitores, computándose en 70,00 euros mensuales por hijo para el cálculo de la prestación de alimentos.

Ciertamente, según indica la demandada, los hijos dejaron de ir al psicólogo en el año 2012, habiendo retornado a recibir terapia psicológica en diciembre de 2014. Pero sin que se conozca el motivo de su reanudación, pues no obra prueba acreditativa de las causas por las que ambos hijos requieren esa terapia en la actualidad, más allá de haber tomado conocimiento la madre de la pretensión paterna de pedir la reducción de la pensión de alimentos filiales, a través del correo electrónico que obra al folio 53, de fecha 21 de octubre de 2014.

A partir de esa fecha, los hijos vuelven a generar gastos de terapia psicológica, infiriendo la Sala que ese gasto es injustificado, ya que no se revela la necesidad del tratamiento psicológico y simultáneo de ambos hijos, cuando llevaban dos años sin tratamiento de este tipo, tratándose por ello de un gasto carente de lógica y de justificación racional, al mostrarse la vuelta a la terapia como una forma premeditada de intentar mantener el importe de los gastos ordinarios establecidos en el Convenio, ya que el gasto de esta naturaleza se incluyó entre los considerados a efectos del cálculo de los gastos ordinarios.

Dichos gastos también han de ser eliminados a efectos de ponderar el importe de la pensión tras la modificación de circunstancias, entre las que la desaparición de gastos de psicólogo, es una más, sin perjuicio de las alegaciones vertidas por el padre en el sentido de que esos gastos de terapia psicológica son cubiertos por la Seguridad Social o por el Seguro de Asistencia Sanitaria que la mercantil CARMONA e HIJOS S.A.

tiene concertado con la entidad FIATC ASSEGURANCES, en que figuran como beneficiarios ambos hijos, pues no se ha demostrado que ciertamente se den esas coberturas a cargo de la sanidad pública o estén comprendidas en las Pólizas de Seguros concertadas.



CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos de 'voleibol'de Gema , tampoco continúan y aunque eran escasos, de 33,00 euros mensuales, constituyen un gasto ahora inexistente incluido entre los que se ponderaron por voluntad de los progenitores, para el cálculo de los gastos ordinarios, por lo que también debe ser excluido.

Los gastos de dentista de Gema , por 110 euros mensuales, tampoco continúan produciéndose porque ha terminado el tratamiento de ortodoncia a que estaba sometida, lo cual será también considerado al determinar la pensión a resultas de la modificación de circunstancias apreciada.

Y los gastos de libros y farmacia, en cuanto fueron incorporados a los gastos ordinarios para su cálculo, no se da una modificación de circunstancias que justifique su cambio para situarlos entre los gastos extraordinarios en contra de lo que los padres litigantes decidieron en su momento al cuantificar los gastos ordinarios, por lo que han de mantenerse al no obrar prueba de su desaparición en estos momentos.

De todo lo expuesto se desprende que los gastos de los hijos Gema y Nicanor han disminuido ostensiblemente desde la fecha del Convenio de Divorcio aprobado en la sentencia de mutuo acuerdo, lo cual supone una modificación sustancial de las circunstancias que apoya la pretensión modificadora de la medida de alimentos en su momento establecida.

Así, el conjunto de los gastos de los hijos tomados en cuenta por los padres para establecer la prestación alimenticia de los hijos, reflejados en el documento obrante al folio 43 de los autos, remitido por la madre de los menores al padre en fecha 18 de octubre de 2011, concretando cada concepto y cuantía, resulta que en aquella fecha el conjunto de los gastos de los hijos ascendía a 1.847 euros mensuales, de los que 995,00 euros correspondían a Gema y 852 a Nicanor .

De esos gastos, se ha demostrado que 724 euros corresponden a los gastos analizados e inexistentes en la actualidad, de manera que los gastos actuales serán de 1.150 euros mensuales, al permanecer en vigor los restantes gastos, como son academia, teléfonos móviles, comida, piso y extra libros y farmacia.

El resto de los gastos de los hijos y sus cuantías que la demandada relaciona en su contestación a la demanda como actualizados, no pueden ser aceptados por la Sala, ya que constituyen una respuesta interesada e inasumible para justificar el mantenimiento de la medida en los términos que se consensuó en el Convenio.

Así, los hijos ya devengaban gastos por teléfono móvil, por alimentación y vivienda, y también vestían cuando se pactaron los alimentos filiales y asistían a la academia como gasto extraescolar incorporado a los ordinarios y disfrutaban de los ratos de ocio y de descanso con el consiguiente gasto, con lo que no hay motivo para incrementar o añadir gastos nuevos a los ya relacionados en el año 2011 por la madre de manera detallada.

Lo único que considera este tribunal que puede haberse incrementado a lo largo del tiempo, al aumentar la edad de los hijos, son los gastos de ocio, cuyo aumento se cifra en 100 euros mensuales por hijo, teniendo en cuenta que ya se han contemplado de manera independiente gastos de móvil, que serían uno de los más relevantes para los hijos.

En consecuencia, entiende este tribunal, que si los gastos de los hijos al pactarse el Convenio eran de 1.874 euros, y ahora lo son de 1.350 euros, deduciendo de aquella cantidad los 724 euros por gastos inexistentes en la actualidad y añadiendo 100 euros mensuales por hijo, resulta que el padre habrá de hacer frente al 75% de los 1.350 euros, en función del reparto en su momento acordado, lo cual supone una cantidad de 1.012 euros, o lo que es lo mismo, la cantidad de 506 euros mensuales por hijo, actualizables anualmente en la forma establecida en su momento en el Convenio, acogiéndose de esta manera parcialmente el recurso del Sr. Eloy que solicita la modificación de medidas, porque se ha producido una variación de apreciable entidad en las circunstancias existentes en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio, constituyendo un hecho nuevo no provocado por quien solicita la modificación y de carácter permanente.

De ahí que la prestación alimenticia a cargo del padre que hasta ahora era de 1.400 euros mensuales más su actualización anual para los dos hijos, quedará limitada a 506 euros mensuales por cada hijo, sin perjuicio de las actualizaciones anuales que procedan a partir de la fecha de la presente resolución.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se mantienen en los términos pactados, sin perjuicio de que los eventuales gastos esporádicos de psicólogo y dentista, contemplados en el Convenio como gastos ordinarios, adquieran la condición de extraordinarios y queden sujetos a sus reglas de reparto, una vez que dejaron de ser habituales y conocidos, para convertirse en indeterminados e imprevisibles y su posible cuantía en indeterminada.

La estimación parcial de este recurso supone la estimación en parte de los pedimentos de la demanda formulada por el Sr. Nicanor .



QUINTO.- Recurso por vía de impugnación de la demandada reconviniente Sra. Ana María .

Esta litigante no solo se opuso a las pretensiones de la demanda, sino que además propugnó un incremento de la pensión alimenticia de los hijos para situarla en 1.652 euros mensuales para los dos, a razón de 869 Euros para la hija Gema y de 783 euros para el hijo Nicanor .

Y sus argumentos para mantener la oposición a la modificación de medidas solicitada por el actor principal consistían en la inexistencia de alteración sustancial de los gastos ordinarios de los hijos.

Mientras que el motivo en que basaba su pretensión modificadora de la prestación alimenticia no venía por la alteración de los gastos que dice no se han modificado, sino por la disminución sustancial de los ingresos o capacidad económica de ella misma en relación con la que tenía el 29 de junio de 2011, que fue cuando se firmó el Convenio de Divorcio aprobado judicialmente en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 25 de octubre de 2011, que se acompaña con la demanda.

Como primer motivo del recurso se plantea la inadmisión de la apelación de adverso invocando para ello el art 458.2 de la LEC , porque a juicio de esta parte, el recurso de la adversa no se exponen los pronunciamientos que se impugnan.

No es digno de acogimiento el motivo de inadmisión del recurso de apelación basado en una supuesta omisión de los pronunciamientos que se impugnan, art. 458.2 de la LEC , porque una vez que la sentencia desestima la demanda, se entiende que los pronunciamientos que se impugnan son todos aquellos que le son desfavorables al recurrente, es decir todos en tanto que no han sido acogidos los pedimentos de la demanda.

Y en cualquier caso, del cuerpo del recurso se desprende cuales son los principales aspectos en los que incide la disconformidad, por lo no se acoge la postura absolutamente formalista de esta parte apelante pues ante la desestimación de la demanda el pronunciamiento impugnado es el que rechaza los pedimentos deducidos.

En segundo lugar, se solicita con carácter subsidiario la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante, petición que tampoco es merecedora de éxito, pues ya se han desarrollado los argumentos que resuelven la falta de congruencia entre lo declarado acreditado y lo decidido en el Fallo y el error en la valoración de la prueba, que ha llevado a la revocación de la sentencia apelada y a la estimación parcial de los pedimentos de la demanda.

Y en tercer lugar, se está impugnando el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia apelada, donde dice lo siguiente: 'en cuanto a que el demandante abona en exclusiva el seguro de asistencia sanitaria privada de ambos menores en FIATC ASSEGURANCES, tal hecho no se incluye entre el listado de los gastos tenidos en cuenta para establecer la pensión de alimentos, tratándose de un gasto extraordinario del que el demandante puede reclamar su abono'.

Si bien lo que debe ser objeto de impugnación son los pronunciamientos del Fallo de la sentencia, tiene razón esta parte recurrente cuando muestra su disconformidad con un pronunciamiento implícito introducido en un Fundamento de la sentencia, que si bien no se recoge en el Fallo desestimatorio, sí que comporta una decisión sobre una cuestión que además de no ser controvertida, no se ajusta a la realidad del contenido del Convenio.

Por eso debe ser estimado este motivo del recurso de la parte demandada, ya que el pronunciamiento implícito que obra en el ámbito de fundamentación, que no fallo, de la sentencia, incurre tanto en incongruencia por 'extra petita', art. 218.1 de la LEC , al efectuar un pronunciamiento sobre algo no peticionado en el procedimiento, como por no ajustarse a la realidad del acervo probatorio.

Así, al regularse en el Convenio la 'ESCOLARIDAD Y SANIDAD DE LOS MENORES', en el párrafo segundo se consigna expresamente: 'La sanidad de los menores será bien la pública de la Seguridad Social o bien la del cuadro médico de Mediafiatc cuyo costo asume íntegramente el Sr. Eloy , proveyendo a la Sra.

Ana María de la tarjeta o boletos o identificación suficiente para dicha Mutua sanitaria'.

Luego si ello es así y el Sr. Eloy cumple con ese pacto del Convenio, aunque sea a través de la Sociedad CARMONA e HIJOS S.A., tal y como se desprende de los documentos obrantes a los folios 49 y 50 de los autos, no puede aceptarse la afirmación efectuada por el Juzgador en el sentido que lo hace, ni aunque se trate de un pronunciamiento 'obiter dicta', pues ni era una cuestión controvertida en los autos, ni se trata de un gasto extraordinario del que el demandante pueda reclamar su abono, puesto que se trata de un gasto regulado especialmente en el Convenio, donde el progenitor demandante asumió su coste íntegro con carácter exclusivo, por lo que se declara la ineficacia de ese párrafo de la sentencia que ha sido impugnado, acogiéndose por ello parcialmente la impugnación de la Sentencia efectuada por la Sra. Ana María .



SEXTO.- La parcial estimación de ambos recursos, conlleva la no especial imposición de las costas de ambas partes apelantes, conforme al art. 398.2 de la LEC .

Y la revocación de la sentencia apelada, con estimación parcial de la demanda y tomando en consideración algunos aspectos de la reconvención a efectos de ponderación de la pensión de alimentos, revelan la existencia de serias incertidumbres fácticas que justifican la no especial condena al pago de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por el Sr. Eloy en la cual se solicita la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 25 de octubre de 2011, en que se aprobó el Convenio suscrito por las partes en fecha 29 de junio de 2011, en el cual se fijaba una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre de 700 euros mensuales para cada uno de los dos hijos del matrimonio, revisable conforme al IPC de la provincia de Girona y la atención del 75% de los gastos extraordinarios, mientras que a la demandada, Sra. Ana María , madre de los menores Gema y Nicanor , nacidos el NUM000 -1997 y NUM001 -2001 respectivamente, a quien se atribuía la guarda y custodia, debía asumir el otro 25% de los gastos extraordinarios.

La pretensión de la demanda se basa en un cambio sustancial en los gastos de los hijos, que han dejado de asistir a un colegio concertado por el cual pagaban 230 euros mensuales cada uno, para pasar a estudiar en el Instituto Público DIRECCION001 de DIRECCION002 , donde Gema cursa primer curso de bachillerato y Nicanor segundo de ESO, siendo muy inferior el gasto que genera la actual formación escolar, habiendo dejado también de acudir al psicólogo ambos hijos y Gema ya no tiene gastos de práctica de 'voleibol', así como tampoco de ortodoncia al haber terminado el tratamiento, por lo que solicita que se reduzca la pensión de alimentos de los dos hijos menores a 330,00 euros mensuales por hijo.

Y a su vez, se propone que los gastos de libros y farmacia que se habían incluido entre los gastos ordinarios a efectos de alimentos en el Convenio, pasen a considerarse extraordinarios y se adicione a los gastos extraordinarios recogidos en la sentencia de divorcio el gasto de academia y/o refuerzo escolar e inglés, que deberá ser abonado, al igual que los ya descritos en dicha resolución, en la proporción estipulada del 75% a cargo del demandante.

Por su parte la demandada Sra. Ana María contestó a la demanda oponiéndose a la misma porque a su juicio no existe una variación sustancial en la cuantía de los gastos de los hijos respecto a los que tenían al dictarse la sentencia de divorcio. Y viene a formular reconvención implícita al solicitar un incremento de las prestaciones alimenticias de los hijos al existir una variación sustancial respecto a los ingresos de la progenitora custodia, ya que cuando se alcanzó el acuerdo plasmado en el Convenio de Divorcio, ella tenía un salario de 1.800 euros al mes, mientras a partir de agosto de 2011 sus ingresos se vieron reducidos a 700,00 euros mensuales por causa ajena a la misma.

De aquí pretende extraer un incremento de la pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre, de 869 euros mensuales para la hija Gema y de 783 euros mensuales para el hijo Nicanor , con una cláusula de actualización para el caso de que los hijos quieran cursar estudios superiores, módulos, curso puente...etc.

Igualmente solicita una modificación del porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de los menores, que pasaría a ser del 88% a cargo del padre y del 12% a cargo de la madre.

Y por último, propugna que se incluyan entre los gastos extraordinarios, con la contribución a los mismos en el porcentaje anteriormente solicitado, las actividades extraescolares y otros gastos extraordinarios respecto de los cuales las partes estén de acuerdo en su realización y pago.

La sentencia de primera instancia desestima ambas pretensiones, principal y reconvencional.

La primera por no apreciar modificación sustancial en los gastos de los menores. Y la segunda porque no se ha producido un cambio sustancial en los ingresos de la demandada principal, ya que la disminución de sus ingresos habría tenido lugar al mes de la sentencia de divorcio, situación que se habría mantenido hasta la fecha de oposición a la demanda iniciadora de la presente litis, sin queja, reproche o demanda de modificación de medidas derivada de tal hecho, haciéndolo solo ahora como respuesta a la petición de adverso.

Conforme art. 233-7 en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segón del Codi Civil de Catalunya y el art.775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las medidas establecidas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes y que fueron tenidas en cuenta en el momento de acordarlas.



SEGUNDO.- Recurso de D. Eloy .

Esta parte demandante muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia, porque pese a que en la sentencia se declara probado que han desaparecido diversos gastos que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos establecida en el Convenio y aprobada judicialmente, de forma ilógica desestima la demanda con unos argumentos que el recurso considera no ajustados a derecho, razón por la cual denuncia falta de congruencia entre lo probado y recogido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia y lo decidido en el Fallo; así como error en la valoración de la prueba.

Y entando en los hechos concretos y circunstancias que considera modificadas sustancialmente, comienza por la reducción del gasto motivado por el cambio del centro escolar, que pasó de asistir los hijos a un colegio concertado por el cual pagaban 230,00 euros mensuales por hijo, (460 euros al mes), a cursar sus estudios en un Instituto público, en el cual pagan 4,22 euros mensuales Gema y 11,67 euros mensuales Nicanor , lo cual revela un diferencia importante, mientras la sentencia considera que no supone en estos momentos un cambio sustancial porque los menores se hallan en edad escolar, con previsión de seguir con los estudios, con posibilidad de incrementarse los gastos en un futuro y en cursos venideros, lo que hace que el órgano 'a quo' entienda que no resulta proporcional reducir el importe por este concepto, ya que la circunstancia no sería continua en el tiempo al existir previsiones de cambio.

No puede admitir la Sala un criterio tan laxo en la apreciación de modificación de circunstancias económicas, porque una vez acreditado el cambio actual de los gastos escolares en un porcentaje nada desdeñable que pasa de 460 euros mensuales a unos 15 euros, el hecho de que en un futuro ese porcentaje y esas cantidades puedan variar, de momento no de forma inmediata, por cuanto los hijos han de continuar sus estudios en el centro de enseñanza público en el que los gastos escolares son mínimos en relación con los del anterior centro concertado, no justifica la abstracción de un cambio tan señalado, pues ni se sabe ni se puede inferir el importe de los gastos escolares o de formación cuando acaben en el Instituto y por lo tanto ese hecho aleatorio no puede convertirse en causa de mantenimiento de un gasto inexistente por eventuales cambios del mismo en un futuro más o menos cercano, pues tampoco se sabe cuál será el devenir de los estudios y formación de los hijos.

Ello implica que si en un futuro los gastos de los hijos se ven aumentados por pasar a realizar estudios universitarios o equivalentes, o suprimidos por no continuar formación académica, lo lógico y procedente será que se proceda a solicitar una modificación de medidas al efecto si los padres no se ponen de acuerdo para asumir y repartir dichos gastos entre ellos, sin que la reiteración en el planteamiento judicial de la modificación de estas medidas, pueda convertirse en escusa para no resolver en función de la modificación de las circunstancias económicas actuales, cuando efectivamente tienen relevancia sustancial.

Por lo tanto se trata de una circunstancia de suficiente permanencia y continuidad como para ser tomada en consideración a efectos de la prestación de alimentos, discrepando la Sala del criterio de la sentencia apelada, lo cual deberá tener su reflejo al establecer la cuantía de las pensiones en función de los gastos reales y actuales de los hijos.



TERCERO.- El siguiente motivo se refiere a los gastos de psicólogo que en el Convenio se incluyeron como gastos ordinarios, posiblemente por la habitualidad con que se venían produciendo y pleno conocimiento de los progenitores, computándose en 70,00 euros mensuales por hijo para el cálculo de la prestación de alimentos.

Ciertamente, según indica la demandada, los hijos dejaron de ir al psicólogo en el año 2012, habiendo retornado a recibir terapia psicológica en diciembre de 2014. Pero sin que se conozca el motivo de su reanudación, pues no obra prueba acreditativa de las causas por las que ambos hijos requieren esa terapia en la actualidad, más allá de haber tomado conocimiento la madre de la pretensión paterna de pedir la reducción de la pensión de alimentos filiales, a través del correo electrónico que obra al folio 53, de fecha 21 de octubre de 2014.

A partir de esa fecha, los hijos vuelven a generar gastos de terapia psicológica, infiriendo la Sala que ese gasto es injustificado, ya que no se revela la necesidad del tratamiento psicológico y simultáneo de ambos hijos, cuando llevaban dos años sin tratamiento de este tipo, tratándose por ello de un gasto carente de lógica y de justificación racional, al mostrarse la vuelta a la terapia como una forma premeditada de intentar mantener el importe de los gastos ordinarios establecidos en el Convenio, ya que el gasto de esta naturaleza se incluyó entre los considerados a efectos del cálculo de los gastos ordinarios.

Dichos gastos también han de ser eliminados a efectos de ponderar el importe de la pensión tras la modificación de circunstancias, entre las que la desaparición de gastos de psicólogo, es una más, sin perjuicio de las alegaciones vertidas por el padre en el sentido de que esos gastos de terapia psicológica son cubiertos por la Seguridad Social o por el Seguro de Asistencia Sanitaria que la mercantil CARMONA e HIJOS S.A.

tiene concertado con la entidad FIATC ASSEGURANCES, en que figuran como beneficiarios ambos hijos, pues no se ha demostrado que ciertamente se den esas coberturas a cargo de la sanidad pública o estén comprendidas en las Pólizas de Seguros concertadas.



CUARTO.- Por lo que se refiere a los gastos de 'voleibol'de Gema , tampoco continúan y aunque eran escasos, de 33,00 euros mensuales, constituyen un gasto ahora inexistente incluido entre los que se ponderaron por voluntad de los progenitores, para el cálculo de los gastos ordinarios, por lo que también debe ser excluido.

Los gastos de dentista de Gema , por 110 euros mensuales, tampoco continúan produciéndose porque ha terminado el tratamiento de ortodoncia a que estaba sometida, lo cual será también considerado al determinar la pensión a resultas de la modificación de circunstancias apreciada.

Y los gastos de libros y farmacia, en cuanto fueron incorporados a los gastos ordinarios para su cálculo, no se da una modificación de circunstancias que justifique su cambio para situarlos entre los gastos extraordinarios en contra de lo que los padres litigantes decidieron en su momento al cuantificar los gastos ordinarios, por lo que han de mantenerse al no obrar prueba de su desaparición en estos momentos.

De todo lo expuesto se desprende que los gastos de los hijos Gema y Nicanor han disminuido ostensiblemente desde la fecha del Convenio de Divorcio aprobado en la sentencia de mutuo acuerdo, lo cual supone una modificación sustancial de las circunstancias que apoya la pretensión modificadora de la medida de alimentos en su momento establecida.

Así, el conjunto de los gastos de los hijos tomados en cuenta por los padres para establecer la prestación alimenticia de los hijos, reflejados en el documento obrante al folio 43 de los autos, remitido por la madre de los menores al padre en fecha 18 de octubre de 2011, concretando cada concepto y cuantía, resulta que en aquella fecha el conjunto de los gastos de los hijos ascendía a 1.847 euros mensuales, de los que 995,00 euros correspondían a Gema y 852 a Nicanor .

De esos gastos, se ha demostrado que 724 euros corresponden a los gastos analizados e inexistentes en la actualidad, de manera que los gastos actuales serán de 1.150 euros mensuales, al permanecer en vigor los restantes gastos, como son academia, teléfonos móviles, comida, piso y extra libros y farmacia.

El resto de los gastos de los hijos y sus cuantías que la demandada relaciona en su contestación a la demanda como actualizados, no pueden ser aceptados por la Sala, ya que constituyen una respuesta interesada e inasumible para justificar el mantenimiento de la medida en los términos que se consensuó en el Convenio.

Así, los hijos ya devengaban gastos por teléfono móvil, por alimentación y vivienda, y también vestían cuando se pactaron los alimentos filiales y asistían a la academia como gasto extraescolar incorporado a los ordinarios y disfrutaban de los ratos de ocio y de descanso con el consiguiente gasto, con lo que no hay motivo para incrementar o añadir gastos nuevos a los ya relacionados en el año 2011 por la madre de manera detallada.

Lo único que considera este tribunal que puede haberse incrementado a lo largo del tiempo, al aumentar la edad de los hijos, son los gastos de ocio, cuyo aumento se cifra en 100 euros mensuales por hijo, teniendo en cuenta que ya se han contemplado de manera independiente gastos de móvil, que serían uno de los más relevantes para los hijos.

En consecuencia, entiende este tribunal, que si los gastos de los hijos al pactarse el Convenio eran de 1.874 euros, y ahora lo son de 1.350 euros, deduciendo de aquella cantidad los 724 euros por gastos inexistentes en la actualidad y añadiendo 100 euros mensuales por hijo, resulta que el padre habrá de hacer frente al 75% de los 1.350 euros, en función del reparto en su momento acordado, lo cual supone una cantidad de 1.012 euros, o lo que es lo mismo, la cantidad de 506 euros mensuales por hijo, actualizables anualmente en la forma establecida en su momento en el Convenio, acogiéndose de esta manera parcialmente el recurso del Sr. Eloy que solicita la modificación de medidas, porque se ha producido una variación de apreciable entidad en las circunstancias existentes en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio, constituyendo un hecho nuevo no provocado por quien solicita la modificación y de carácter permanente.

De ahí que la prestación alimenticia a cargo del padre que hasta ahora era de 1.400 euros mensuales más su actualización anual para los dos hijos, quedará limitada a 506 euros mensuales por cada hijo, sin perjuicio de las actualizaciones anuales que procedan a partir de la fecha de la presente resolución.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se mantienen en los términos pactados, sin perjuicio de que los eventuales gastos esporádicos de psicólogo y dentista, contemplados en el Convenio como gastos ordinarios, adquieran la condición de extraordinarios y queden sujetos a sus reglas de reparto, una vez que dejaron de ser habituales y conocidos, para convertirse en indeterminados e imprevisibles y su posible cuantía en indeterminada.

La estimación parcial de este recurso supone la estimación en parte de los pedimentos de la demanda formulada por el Sr. Nicanor .



QUINTO.- Recurso por vía de impugnación de la demandada reconviniente Sra. Ana María .

Esta litigante no solo se opuso a las pretensiones de la demanda, sino que además propugnó un incremento de la pensión alimenticia de los hijos para situarla en 1.652 euros mensuales para los dos, a razón de 869 Euros para la hija Gema y de 783 euros para el hijo Nicanor .

Y sus argumentos para mantener la oposición a la modificación de medidas solicitada por el actor principal consistían en la inexistencia de alteración sustancial de los gastos ordinarios de los hijos.

Mientras que el motivo en que basaba su pretensión modificadora de la prestación alimenticia no venía por la alteración de los gastos que dice no se han modificado, sino por la disminución sustancial de los ingresos o capacidad económica de ella misma en relación con la que tenía el 29 de junio de 2011, que fue cuando se firmó el Convenio de Divorcio aprobado judicialmente en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 25 de octubre de 2011, que se acompaña con la demanda.

Como primer motivo del recurso se plantea la inadmisión de la apelación de adverso invocando para ello el art 458.2 de la LEC , porque a juicio de esta parte, el recurso de la adversa no se exponen los pronunciamientos que se impugnan.

No es digno de acogimiento el motivo de inadmisión del recurso de apelación basado en una supuesta omisión de los pronunciamientos que se impugnan, art. 458.2 de la LEC , porque una vez que la sentencia desestima la demanda, se entiende que los pronunciamientos que se impugnan son todos aquellos que le son desfavorables al recurrente, es decir todos en tanto que no han sido acogidos los pedimentos de la demanda.

Y en cualquier caso, del cuerpo del recurso se desprende cuales son los principales aspectos en los que incide la disconformidad, por lo no se acoge la postura absolutamente formalista de esta parte apelante pues ante la desestimación de la demanda el pronunciamiento impugnado es el que rechaza los pedimentos deducidos.

En segundo lugar, se solicita con carácter subsidiario la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante, petición que tampoco es merecedora de éxito, pues ya se han desarrollado los argumentos que resuelven la falta de congruencia entre lo declarado acreditado y lo decidido en el Fallo y el error en la valoración de la prueba, que ha llevado a la revocación de la sentencia apelada y a la estimación parcial de los pedimentos de la demanda.

Y en tercer lugar, se está impugnando el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia apelada, donde dice lo siguiente: 'en cuanto a que el demandante abona en exclusiva el seguro de asistencia sanitaria privada de ambos menores en FIATC ASSEGURANCES, tal hecho no se incluye entre el listado de los gastos tenidos en cuenta para establecer la pensión de alimentos, tratándose de un gasto extraordinario del que el demandante puede reclamar su abono'.

Si bien lo que debe ser objeto de impugnación son los pronunciamientos del Fallo de la sentencia, tiene razón esta parte recurrente cuando muestra su disconformidad con un pronunciamiento implícito introducido en un Fundamento de la sentencia, que si bien no se recoge en el Fallo desestimatorio, sí que comporta una decisión sobre una cuestión que además de no ser controvertida, no se ajusta a la realidad del contenido del Convenio.

Por eso debe ser estimado este motivo del recurso de la parte demandada, ya que el pronunciamiento implícito que obra en el ámbito de fundamentación, que no fallo, de la sentencia, incurre tanto en incongruencia por 'extra petita', art. 218.1 de la LEC , al efectuar un pronunciamiento sobre algo no peticionado en el procedimiento, como por no ajustarse a la realidad del acervo probatorio.

Así, al regularse en el Convenio la 'ESCOLARIDAD Y SANIDAD DE LOS MENORES', en el párrafo segundo se consigna expresamente: 'La sanidad de los menores será bien la pública de la Seguridad Social o bien la del cuadro médico de Mediafiatc cuyo costo asume íntegramente el Sr. Eloy , proveyendo a la Sra.

Ana María de la tarjeta o boletos o identificación suficiente para dicha Mutua sanitaria'.

Luego si ello es así y el Sr. Eloy cumple con ese pacto del Convenio, aunque sea a través de la Sociedad CARMONA e HIJOS S.A., tal y como se desprende de los documentos obrantes a los folios 49 y 50 de los autos, no puede aceptarse la afirmación efectuada por el Juzgador en el sentido que lo hace, ni aunque se trate de un pronunciamiento 'obiter dicta', pues ni era una cuestión controvertida en los autos, ni se trata de un gasto extraordinario del que el demandante pueda reclamar su abono, puesto que se trata de un gasto regulado especialmente en el Convenio, donde el progenitor demandante asumió su coste íntegro con carácter exclusivo, por lo que se declara la ineficacia de ese párrafo de la sentencia que ha sido impugnado, acogiéndose por ello parcialmente la impugnación de la Sentencia efectuada por la Sra. Ana María .



SEXTO.- La parcial estimación de ambos recursos, conlleva la no especial imposición de las costas de ambas partes apelantes, conforme al art. 398.2 de la LEC .

Y la revocación de la sentencia apelada, con estimación parcial de la demanda y tomando en consideración algunos aspectos de la reconvención a efectos de ponderación de la pensión de alimentos, revelan la existencia de serias incertidumbres fácticas que justifican la no especial condena al pago de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. MARIA MAR RUIZ RUSCALLEDA en nombre y representación de Dn. Eloy ; y estimando también en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL en nombre y representación de Dña. Ana María , ambos contra la Sentencia de 26 de junio de 2015, del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 56/2015, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de Dn. Eloy contra Dña. Ana María , acordamos la reducción de la pensión de alimentos para los hijos a satisfacer por el progenitor demandante, la cual queda cuantificada en 506 euros mensuales para cada uno de los hijos y sometida a la revisión anual pactada en su momento en el Convenio de Divorcio.

Así mismo, acogiendo en parte los pedimentos de la parte demandada principal Dña. Ana María deducidos en su recurso, dejamos sin efecto el pronunciamiento implícito contenido en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho

CUARTO de la Sentencia apelada, en cuanto se refiere a los gastos sanitarios y su abono, debiendo estarse a lo que en su momento se pactó en el Convenio suscrito por los litigantes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.